Постанова
Іменем України
07 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 750/13769/19
провадження № 51-404км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Шевченко Т.В.,
суддів Антонюк Н.О., Бущенка А.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Михальчука В.В.,
прокурора Єременка М.В.,
захисника Дворніченка М.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Дворніченка М.М., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань
за № 12017270000000369, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Нивки Брагінського району Гомельської області Республіки Білорусь, жителя м. Чернігова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 3
ст. 311 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня
2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 311 КК України - до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке
є власністю засудженого. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років
з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що, маючи умисел на незаконне виготовлення з метою збуту та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну та незаконне придбання і зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, у не встановлений розслідуванням час та у не встановленому слідством місці незаконно придбав прекурсори - фенілнітропропен, соляну та сірчану кислоти, які віднесені до прекурсорів, стосовно яких встановлено заходи контролю, з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини.
У подальшому ОСОБА_1 ємкості із сірчаною та соляною кислотами упродовж не встановленого розслідуванням проміжку часу переніс до гаража № НОМЕР_1 в автокооперативі № АДРЕСА_1, розташованого поблизу парку "Березовий гай" на земельній ділянці з кадастровим номером 7425585700:03:000:9864, власником якого є його батько - ОСОБА_2, а пакет з фенілнітропропеном - у квартиру за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав їх з метою використання для виготовлення психотропної речовини.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 у не встановлений розслідуванням час, перебуваючи у вищезазначеному гаражі, будучи обізнаним про методи та способи виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, шляхом змішування сірчаної кислоти, соляної кислоти та фенілнітропропену для отримання складних хімічних сполук з простих (синтезування) незаконно виготовив зазначену психотропну речовину загальною масою (в перерахунку на амфетамін - основу) 1,72512 г, що є великим розміром.
Після цього ОСОБА_1 з метою подальшого збуту виготовленої ним психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, в не встановлений розслідуванням проміжок часу розфасував її у 12 прозорих полімерних пакетиків із защібками частинами масами (в перерахунку на амфетамін -основу) 0,0207 г, 0,2299 г, 0,0143 г, 0,2234 г, 0,2095 г, 0,1857 г, 0,1938 г,
0,1997 г, 0,1877 г, 0,2061 г, 0,0541 г, 0,00022 г та зберігав їх у вищезазначеному гаражі.
Вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін 21 червня 2018 року виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення обшуку гаража № НОМЕР_1 в автокооперативі АДРЕСА_1
у м. Чернігові.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" амфетамін віднесено до таблиці II списку 2 "Психотропні речовини, обіг яких обмежено".
Відповідно до таблиці 2 "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188, амфетамін масою від 1,5 г до 15 г є великим розміром.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1 з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну зберігав у приміщенні вищезазначеного гаража чотири пляшки з сірчаною кислотою, яка віднесена до прекурсорів, стосовно яких встановлено заходи контролю, а саме об`ємом 1,9 мл з концентрацією 70,64%, об`ємом 222,5 мл з концентрацією 85,16%, об`ємом 1082,5 мл з концентрацією 86,99% та 35 мл з концентрацією 64,26%, та пляшку із соляною кислотою, яка віднесена до прекурсорів, стосовно яких встановлено заходи контролю, об`ємом 330,5 мл з концентрацією 30,14%.
Крім того, ОСОБА_1 з метою подальшого виготовлення психотропної речовини - амфетаміну зберігав за місцем свого проживання фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, масою 38,79430 г, що є особливо великим розміром.
Зазначені прекурсори 21 червня 2018 року виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення обшуків вищезазначеного гаража та місця проживання ОСОБА_3 .
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня
2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" соляна кислота та сірчана кислота віднесені до
списку 2 таблиці IV "Прекурсори, стосовно яких встановлюються заходи контролю".
Згідно з приміткою до списку 2 таблиці IV Переліку тим же заходам контролю, що і прекурсори, підлягають речовини, що містять не менш як 45 відсотків таких прекурсорів, як сірчана кислота, та 15 відсотків таких прекурсорів, як соляна кислота.
Відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів амфетамін віднесений до таблиці 2 списку 2 "Психотропні речовини, обіг яких обмежено", фенілнітропропен віднесений до таблиці 4 списку 1 "Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю".
Такими своїми вищезазначеними діями ОСОБА_1 вчинив незаконне виготовлення з метою збуту та незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК, а також незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 311 КК.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 24 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Дворніченко М.М. просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3
ч. 1 ст. 284 КПК за недоведеністю винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК. На думку захисника, висновок суду про те, що місцем вчинення ОСОБА_1 злочину зазначено гараж № НОМЕР_1 на вул. Кільцевій у м. Чернігові, розташований поблизу парку "Березовий гай" на земельній ділянці з кадастровим номером 7425585700:03:000:9864, не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 19 січня 2018 року ця земельна ділянка знаходиться
у с/раді Вознесенська Чернігівського району Чернігівської області. Захисник стверджує, що у звʼязку із цим такі докази, як протокол обшуку в зазначеному гаражі та матеріали НСРД, є недопустимими. Зазначає про порушення прав на захист під час проведення слідчих дій, зокрема вважає, що під час проведення обшуку у квартирі
АДРЕСА_1 ОСОБА_1 безпідставно не було розʼяснено змісту ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та ст. 63 Конституції України. На думку захисника, у звʼязку з вищезазначеним порушенням прав ОСОБА_1 протоколи проведення обшуку від 21 червня 2018 року є недопустимими доказами. Стверджує, що
у протоколах обшуку не було зафіксовано вилучення та упакування певних речей. Зазначає, що як на доказ вини суд першої інстанції послався на протоколи від 09 жовтня 2017 року, 20 листопада 2017 року, 20 червня
2018 року про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатком до них (DVD-R № 168,
№ 296, № 135), однак стороною обвинувачення не надано підтвердження того, що ОСОБА_1 дійсно користувався таким абонентським номером, а на аудіофайлах зафіксовано саме його розмову. Тому захисник вважає ці докази недопустимими.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Дворніченко М.М. підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор Єременко М.В. заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника Дворніченка М.М.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, ґрунтуються на детально наведених у вироку доказах, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_1 підтверджується наступними доказами:
- показаннями ОСОБА_1, який не заперечував, що вилучений у нього амфетамін він зберігав для власних потреб, вилучені кислоти він також придбав і зберігав, але не мав наміру виготовлення наркотичних засобів. Фенілнітропропен він знайшов і залишив собі з метою продажу;
- даними протоколів обшуку від 21 червня 2018 року, відповідно до яких у квартирі за місцем проживання ОСОБА_1 виявлені та вилучені прозорий пакетик з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, електронні ваги з нашаруванням речовини білого кольору, а у гаражі, яким фактично користувався ОСОБА_1, - 12 прозорих пластикових пакетиків із грудкоподібною речовиною білого кольору, гроші, диски, шприци, трубки
з нашаруванням порошкоподібної речовини, пляшки з рідиною;
- даними висновку експерта № 525(х) від 05 липня 2018 року, відповідно до якого вилучені при обшуку в гаражі грудочки білого кольору, які знаходяться в одинадцяти полімерних пакетиках, містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамін; маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) у вказаних речовинах відповідно становить 0,0207 г, 0,2299 г, 0,0143 г, 0,2234 г, 0,2095 г, 0,1857 г, 0,1938 г, 0,1997г, 0,1877 г, 0,2061 г, 0,0541 г, 0, 00022г;
- даними висновку експерта № 558 (х) від 18 липня 2018 року з додатками до нього, відповідно до якого на поверхнях вилучених під час проведення обшуку гаражного приміщення, яким користується ОСОБА_1, пластикового диску, пластикового шприца та частини від пластикового шприца виявлено психотропну речовину - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін - основу відповідно становить 0,00031 г, 0,00002 г,
0,00003 г;
- даними висновку експерта № 556 (х) від 24 липня 2018 року з додатками до нього, відповідно до якого на внутрішніх поверхнях вилучених у ході обшуку гаражного приміщення двох фрагментів полімерних трубочок зеленого та фіолетового кольорів міститься психотропна речовина ?амфетамін, маса якого в перерахункуна амфетамін - основу становить 0,00012 г та 0,00019г; речовина, яка знаходиться на поверхнях металевої люльки для паління та предмета, який складається зі скляної деформованої трубочки, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ? екстракт канабісу, маса якого у вказаних речовинах у перерахункуна суху речовину відповідно становить 0,062 г та 0,041 г;
- даними висновку експерта № 524(х) від 11 липня 2018 року з додатками до нього, відповідно до якого у вилученому в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 прозорому полімерному пакеті з порошкоподібною речовиною жовтого кольору знаходиться речовина, яка містить у своєму складі фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю; маса фенілнітропропену становить 38,79430 г;
- даними протоколів огляду предметів, вилучених під час проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_1 та у його гаражі;
- даними протоколів про результати проведення НСРД - спостереження за особою - обвинуваченим ОСОБА_1 від 02 березня 2018 року, 05 червня 2018 року, 02 вересня 2018 року, 07 вересня 2017 року з відповідними додатками до них (DVD-R № 104, № 145, № 118, № 225), які були складені на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області;
- даними протоколів про результати проведення НСРД ? обстеження публічно недоступногомісця, житла чи іншого володіння особи від 30 травня 2018 року та від 20 липня 2018 року із додатком (флеш носієм МSD № 137), які були складені на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області;
- даними протоколів від 09 жовтня 2017 року, 20 листопада 2017 року,
20 червня 2018 року про результати проведення НСРД ? зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_2, який належав обвинуваченому ОСОБА_1, та додатком до них (DVD-R №№ 168, 296, 135), складених на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області;
- іншими доказами.
Ураховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3
ст. 311 КК, повністю доведено та його дії кваліфіковано правильно.
Доводи захисника про те, що при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, місцевий суд усупереч ст. 374 КПК не зазначив чіткого часу і місця вчинення злочину, перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як правильно зазначив апеляційний суд, зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду чітко та конкретно встановив фактичні обставини скоєних ОСОБА_1 злочинів та
в мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією зазначив місце, час, спосіб їх вчинення, наслідки, форму вини і мотиви кримінального правопорушення, що знайшло належне відображення у судовому рішенні.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що розбіжності
щодо кадастрового номера земельної ділянки, на якій розташований гараж, зазначений як місце вчинення злочину, є підставами для визнання отриманих доказів недопустимими, - неспроможні.
На час проведення досудового розслідування інформація щодо земельної ділянки з вказаним кадастровим номером була актуальною та відповідала дійсності, обшуки та негласні слідчі (розшукові) дії за місцем знаходження вищезазначеного гаража були проведені у відповідності та з дотриманням норм КПК на підставі відповідних ухвал слідчих суддів з ідентифікацією земельної ділянки за вказаним кадастровим номером.
Стороною захисту не надано доказів на спростування того, що зазначені слідчі дії проводилися в якомусь іншому місці, крім гаража та квартири, якими користувався ОСОБА_1 .
Доводи касаційної скарги захисника про порушення праваОСОБА_1 через неконкретне обвинувачення, а саме незазначення конкретного часу вчинення злочину, також перевірялися апеляційним судом та правильно визнані необґрунтованими.
Ураховуючи, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_1,
у частині зберігання з метою збуту психотропних речовин та прекурсорів
є триваючими злочинами, їх слід вважати закінченими 21 червня 2018 року, коли під час проведення обшуків у ОСОБА_1 у встановленому законом порядку, у присутності понятих працівниками поліції було виявлено та вилучено прекурсори та психотропну речовину в особливо великих та великих розмірах відповідно.
Що стосується незаконного виготовлення психотропної речовини, то час вчинення цих злочинів зазначено судом відповідно до формулювання обвинувачення таким чином, як він був встановлений органом досудового розслідування. Таке формулювання обʼєктивних ознак злочину в цьому провадженні не вплинуло на право засудженого на захист.
Апеляційний суд також перевірив та визнав необґрунтованими доводи захисника про порушення права ОСОБА_1 на захист під час проведення обшуків за місцем проживання останнього та в гаражному приміщенні.
З відеозаписів проведення обшуків колегія суддів убачає, що перед початком зазначених слідчих дій ОСОБА_1 було роз`яснено право скористатися правовою допомогою, однак він відповідної заяви не зробив та зауважень до протоколів не надавав (т.1, а.с. 85- 88, 94- 97).
На час проведення цих слідчих дій ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного в розумінні ст. 42 КПК. Тому слідчий не був зобовʼязаний розʼяснювати йому всі інші права, передбачені цією нормою КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 30 вересня 2018 року ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного у зв`язку з повідомленням йому підозри в порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК (т. 2, а.с. 49), а також йому були роз`яснені права, передбачені ст. 42 КПК та ст. 63 Конституції України (т. 2, а.с. 52- 55).
Доводи захисника про визнання недопустимими даних протоколів обшуків у зв`язку з відсутністю фіксації упакування певних речей під час проведення цих слідчих дій не є слушними.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Із відеозапису обшуків, проведених за місцем проживання ОСОБА_1 та в гаражному приміщенні, яким він користувався, вбачається, що після проведення дій, під час яких були виявлені та вилучені речовини та інші предмети, що потім були пред`явлені понятим і присутнім під час обшуку учасникам, слідчий зробив перерву для того, щоб помістити вилученене до спеціальних пакетів та опечатати. Саме в такому вигляді вони надійшли на експертизи, що підтверджується даними висновківексперта від 05 липня 2018 року № 525(х), від 18 липня 2018 року № 558 (х), від 24 липня 2018 року
№ 556 (х), від 11 липня 2018 року № 524(х) (т. 1, а.с. 111- 119, 127- 132, 151- 156, 147- 151).
Вказані обставини не вплинули на дотримання прав та свобод
ОСОБА_1 під час проведення зазначеної слідчої дії та не є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими.
Доводи захисника про те, що стороною обвинувачення не надано підтвердження того, що ОСОБА_1 дійсно користувався абонентським номером мобільного зв`язку, з якого була знята інформація, та за результатами проведення цієї НСРД 09 жовтня 2017 року, 20 листопада
2017 року, 20 червня 2018 року були складені протоколи, є неспроможними. Дозвіл на проведення цієї НСРД був наданий ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області від 22 червня 2017 року № 2085 т, від
04 вересня 2017 року № 2884 т, від 04 травня 2018 року № 1213 т, зі змісту яких убачається, що проведеним розслідуванням установлено, що ОСОБА_1 використовував сім-картку, зокрема, з номером телефону НОМЕР_2 .
Вироком суду встановлено, що відповідно до зазначених протоколів про результати проведення НСРД ? зняття інформації з транспортнихтелекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_2, який належав обвинуваченому ОСОБА_1 з додатками до них (DVD-R № 168, № 296, № 135) були зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_1
з невстановленими особами. Зі змісту цих розмов убачається, що
ОСОБА_1 у непрямій формі інформував про наявність готової розфасованої партії речовин, під час розмов також кілька разів повідомляв про те, чи є у нього товар, чи товару немає, про строки його виготовлення, неодноразово пропонував невстановленим особам для отримання товару прийти до гаража, також повідомляв про зростання ціни на продукцію.
Зазначене підтверджується і даними спостережень за ОСОБА_1, які здійснювалися в результаті проведення НСРД, згідно з результатами яких після таких непрямих телефонних домовленостей щодо збуту амфетаміну у гараж, яким користувався ОСОБА_1, приходили та приїжджали невстановлені особи.
Захисник у своїй скарзі не навів підстав, передбачених КПК, відповідно до яких зазначені протоколи НСРД є недопустими доказами.
Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК та
в касаційній скарзі не оспорюється.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника Дворніченка М.М., дав на них мотивовані відповіді, зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК, для скасування оскаржених судових рішень та задоволення касаційних вимог захисника Дворніченка М.М. немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд