Постанова
Іменем України
10 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 486/1186/20
провадження № 61-3344св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Русинчука М. М. (суддя-доповідач), Антоненко Н. О., Крата В. І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом",
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргуОСОБА_1 на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 листопада 2020 року у складі судді Савіна О. І. та постанову Миколаївського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року в складі колегії суддів: Тищук Н. О., Кушнірової Т. Б., Лівінського І. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП "НАЕК "Енергоатом") про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивував тим, що з 11 січня 2005 року він працював електрозварювальником у відокремленому підрозділі "Южно-Українська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом"). 22 листопада 2011 року, після отриманої виробничої травми, його переведено на посаду слюсаря-ремонтника 3 розряду.
Під час пандемії COVID-19 його мати захворіла на коронавірусну хворобу, щоб уникнути захворювання, він, за наполяганням матері, постійно полоскав рот, горло та ніс настоянкою прополісу.
18 червня 2020 року, приїхав на роботу до ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" та пройшов санпропускник, проте охоронник запропонував йому пройти експертизу для встановлення стану алкогольного сп`яніння. Погодившись, він пройшов до медпункту, де кілька раз дихав у трубку апарату, який показав вміст алкоголю 2,5 проміле.
Позивач пояснював, що таке могло статись у зв`язку із тим, що він вранці полоскав горло настоянкою прополісу, яку випадково міг проковтнути.
ОСОБА_1 від підписання акта медичного огляду відмовився та наполіг на проходженні огляду для встановлення стану сп`яніння в лікарні. Приїхавши з начальником дільниці ОСОБА_14. до лікарні, йому знову запропонували дихати у прилад, який показав вміст алкоголю 0,8 проміле. Коли ж він поцікавився, чому йому не роблять аналізу крові, пояснили, що в цьому нема потреби. Після цього ОСОБА_14. відібрав у позивача перепустку,
а наступного робочого дня йому повідомили про вчинення ним прогулу.
Зазначав, що вказані дії стали причиною стресу, що мало наслідком постійний головний біль. Після звернення до лікарні позивачу було видано листок непрацездатності. Коли ж після хвороби позивач вийшов на роботу, його викликали до профкому, де повідомили, що відносно нього складено акт про появу на робочому місці у стані сп`яніння, за що його буде звільнено. Наказом від 07 липня 2020 року позивача звільнено з посади слюсаря-ремонтника 3 розряду на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України. Позивач вважав, що 18 червня 2020 року він не перебував у стані алкогольного сп`яніння.
У заяві про зміну підстав позову від 07 вересня 2020 року позивач вказував, що акт медичного огляду, складений у медичному пункті ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом", не є належним доказом на підтвердження обставин його перебування у нетверезому стані. Оформлення результатів медичного огляду на стан сп`яніння мало відбуватись у формі протоколу медичного огляду за формою № 155-у, яка передбачена Додатком 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я СРСР від 08 вересня 1988 року № 694. Проте такий протокол відсутній, оскільки не складався.
Складений відповідачем акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, не можна вважати допустимим доказом ще й з огляду на те, що він складений відповідно до Інструкції про порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, для водіїв транспортних засобів. Більше того, посадові особи відповідача, які підписали зазначений акт, не повідомили позивача про те, що вказаний акт складався, не ознайомили з його змістом, чим позбавили позивача можливості провести огляд на стан алкогольного сп`яніння у спеціалізованому медичному закладі (диспансері), де позивачу б зробили аналіз крові.
Позивач вказував, що з метою профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, він вживав невеликі дози настоянки прополісу, яка могла спричинити запах з ротової порожнини, проте потрапляння наявного в її складі етанолу у кров у такій кількості, що б спричинила його сп`яніння, виключене. Цю обставину міг би довести відповідний аналіз крові, від проведення якого у лікарні позивачу відмовили.
З огляду на викладене ОСОБА_1 просив
визнати незаконним та скасувати наказ ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" від 07 липня 2020 року № 581-ОС про розірвання трудового договору, згідно з яким його звільнено за появу на роботі в нетверезо стані з посади слюсаря-ремонтника 3 розряду;
поновити його на посаді слюсаря-ремонтника 3 розряду ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" з 07 липня 2020 року;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 липня 2020 року до дня ухвалення рішення суду.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення мотивоване тим, що поява позивача на роботі у нетверезому стані доведена сукупністю зібраних доказів: поясненнями самого позивача, який підтвердив, що випадково міг проковтнути частину спиртової настоянки, поясненнями свідків та результатами вимірювання рівню парів алкоголю алкотестером спочатку на підприємстві, а потім у медичному закладі.
Апеляційний суд з такими висновками суду першої інстанції погодився. Крім того, вказав, що наявні у матеріалах справи докази належним чином підтверджують перебування позивача на роботі в нетверезому стані.
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, про те, що він виявляв бажання пройти обстеження за допомогою дослідження крові на наявність алкоголю, та про те, що йому у такому обстеженні було відмовлено, жодними доказами не підтверджуються.
Крім того, апеляційний суд вважав необґрунтованими посилання позивача на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 20 червня 2018 у справі
№ 604/725/14-ц, від 28 лютого 2020 року у справі № 807/160/18 та від 25 липня 2018 року у цивільній справі № 333/5649/16-ц, оскільки вони є нерелевантними.
Аргументи учасників справи
У березні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу,
в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Касаційна скарга мотивована тим, що доводи відповідача ґрунтуються на показаннях свідків, проте жодними належними та допустимими письмовими доказами не підтверджені. Водночас на момент проведення допитів усі свідки відповідача працювали у ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом", а отже не виключено, що відповідач, здійснюючи на свідків адміністративний вплив, міг змусити їх свідчити так, як вигідно йому.
Акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спʼяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 575, складений відповідачем 18 червня 2020 року, не є достовірним доказом, який би підтверджував факт перебування позивача на роботі у нетверезому стані. Належне обстеження відповідно до вимог законодавства щодо проведення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану спʼяніння не проводилося.
Відповідно до законодавства медичний огляд для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння проводиться у спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів (відділень) лікарями психіатрами-наркологами або в лікувально-профілактичних установах лікарями психіатрами-наркологами і лікарями інших спеціальностей, що пройшли підготовку. Належним результатом оформлення висновків щодо результатів медичного огляду на стан спʼяніння мав би бути протокол медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану спʼяніння. Проте, такий протокол був відсутній, а суди попередніх інстанцій не звернули на це уваги.
Більше того, складений відповідачем акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого спʼяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, не можна вважати допустимим доказом ще й з огляду на те, що його складення передбачено Інструкцією про порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого спʼяніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, для водіїв транспортних засобів, яка затверджена наказом Міністерством внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735. Водночас позивач не є водієм транспортного засобу. Таким чином, відповідач неправильно зафіксував начебто нетверезий стан ОСОБА_1, а суди помилково вважали такий доказ належним.
Посадові особи відповідача, які підписали акт від 18 червня 2020 року № 575, не повідомили позивача про те, що він був ними складений, не ознайомили позивача з його змістом, не запропонували його підписати, а також не склали відповідний акт про відмову від підписання цього акта. Такими діями, позивача позбавлено можливості провести огляд на стан алкогольного сп`яніння у спеціалізованому медичному закладі (диспансері).
Позивач зазначає, що з метою профілактики гострої респіраторної хвороби
СОVID-19, він дійсно вживав невеликі дози настоянки прополісу, яка могла спричинити запах з ротової порожнини, проте потрапляння наявного в її складі етанолу до крові у такій кількості, котра б спричинила його спʼяніння, було цілком виключене. Цю обставину міг би довести відповідний аналіз крові, від проведення якого у лікарні позивача відмовив відповідач, очевидно, розуміючи, ймовірність негативного результату, що виключить можливість звільнення позивача за надуманими підставами.
Настойка прополіса (краплі), афлубін (краплі), леспенефріл (краплі), валокордин (краплі), корвалол (краплі) є медичними препаратами, які виготовлені на 70° етиловому спирті та у людини, яка вживаю ці медичні препарати, може піднятись рівень алкоголю в крові; вживання зазначених вище лікарських засобів на людину, яка перебуває на роботі, не знижує працездатність людини: якщо людині призначені вище зазначені ліки, ніяких візуальних ознак не повинно бути; визначити стан перебування людини під впливом лікарських засобів з вмістом етанолу можна тільки газохроматографічним методом крові з вени на наявність та кількість етилового спирту. Тобто такий стан неможливо визначити за допомогою газоаналізатора шляхом вимірювання вмісту парів алкоголю. Натомість, перебування позивача нібито у стані алкогольного спʼяніння визначено відповідачем саме за результатами освідчення з використанням газоаналізатора. Отже, перебування позивача на роботі у стані спʼяніння ґрунтується на припущеннях, а відповідачем не додано до наказу про звільнення жодного належного та допустимого доказу, зокрема передбаченого законодавством медичного висновку, на підтвердження факту перебування мене на роботі в нетверезому стані.
Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою той факт, що використання вживаних мундштуків для газоаналізаторів і, так званих аналогів або замінників оригінальних мундштуків, що не проходили офіційний процес метрологічної та медичної сертифікації разом із приладами газоаналізаторів як єдиною загальною вимірювальною системою "мундштук-прилад", може призводити до систематичних похибок з отриманням помилкового результату тесту (через різні зазори при нештатному кріпленні мундштука до ніпеля, іншу швидкість потоку та інші умови отримання проби для тесту тощо). Таким чином, показники кількості алкоголю 2,63 і 2,04 проміле не є достовірними, не можуть достеменно підтверджувати факт перебування позивача 18 червня 2020 року в стані алкогольного спʼяніння. Позивач наголошував, що вказані величини для нього, як інваліда трудового каліцтва з ураженням слуху та опорно-рухового апарату, є смертельними.
Позивач наголошує, що, як свідчать матеріали справи, його оглядали: фельдшер
ОСОБА_13., терапевт ОСОБА_15. та невропатолог ОСОБА_5 . Проте, жоден з них на момент проведення медичного огляду не мав відповідної кваліфікації психіатра-нарколога, як того вимагає законодавство України. Також у матеріалах справи відсутні докази проходження зазначеними особами навчання з питань проведення медичного огляду осіб на предмет встановлення стану спʼяніння. Таким чином, надані зазначеними медичними працівниками висновки про стан позивача, не можна вважати належними та допустимими доказами.
Профспілковий комітет ВП "Южно-Українська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" не заслухав пояснень позивача щодо вказаної ситуації, права позивача не захистив. Усі підстави для звільнення позивача є надуманими, повʼязані з упередженим ставленням до нього як до особи з інвалідністю.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 08 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження (в частині підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України) та витребувано справу із суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 08 квітня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1
(в частині підстав касаційного оскарження - неврахування висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від
20 червня 2018 року у справі № 604/725/14-ц та відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) визнано неподаною та повернуто скаржнику.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 08 квітня 2021 року вказано, що доводи касаційної скарги містять підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами
1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України. Позивач зазначає, що апеляційний суд
в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2020 року у справі
№ 807/160/18, а також те, що судове рішення ухвалено з порушенням пункту
1 частини третьої статті 411 ЦПК України.