Постанова
іменем України
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 233/5288/15-к
провадження № 51-7384км18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої Яновської О. Г.,
суддів Голубицького С. С., Стефанів Н. С.,
за участю:
секретаря судового
засідання Сергійчук Л.Ю.,
прокурора Нескородяного А.М.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,
(в режимі відеоконференції),
захисників Тарахкала М. О.,
Довженка В.І., Шамардіна В. М., Веровської В. В.
(в режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_3,
(в режимі відеоконференції),
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Тарахкала М.О., Довженка В.І. та Шамардіна В.М. в інтересах засудженого ОСОБА_2 та касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого
2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Костянтинівки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1
ст. 263, ч. 4 ст. 187, пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК), та засуджено:
за ч. 1 ст. 263 КК (в редакції 2001 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, звільнено від цього покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності;
за ч. 4 ст. 187 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна;
за пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК - до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого, якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, частинами 3, 4 ст. 187, пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК та засуджено:
за ч. 1 ст. 263 КК (в редакції 2001 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, звільнено від цього покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності;
за ч. 3 ст. 187 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна;
за ч. 4 ст. 187 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна; за пунктами 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК - до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця м. Краматорська Донецької області, жителя АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК та засуджено
за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 червня 2009 року по 10 липня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та постановлено вважати його таким, що фактично відбув покарання, призначене за цим вироком суду.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року, вирок місцевого суду щодо засуджених змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на таку кваліфікуючу ознаку як "виготовлення" вогнепальної зброї при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 1
ст. 263 КК, ухвалено вважати вірною кваліфікацію його дій за цим складом злочину як умисне, незаконне носіння, зберігання та передача вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Врешті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано у строк призначеного ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання строк перебування під вартою з 10.06.2009 року по 13.11.2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до приміщення, за наступних обставин.
2. ОСОБА_1, 21 жовтня 2008 року, приблизно о 19:00 та невстановлена слідством особа, одягнувши на голови підготовлені маски, протиправно проникли шляхом вільного доступу до приміщення гаражу АДРЕСА_6, де, діючи за попередньою змовою, напали на потерпілого ОСОБА_5 .
3. ОСОБА_1 завдав останньому декілька ударів по обличчю, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, предметом, схожим на обріз мисливської рушниці, нападники наказали лягти потерпілому на підлогу обличчям униз. ОСОБА_1 приставив до його голови предмет, схожий на обріз мисливської рушниці, та завдав ним приблизно 10-12 ударів по голові та тілу, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження. Висунув вимогу видати гроші, а невстановлена досудовим слідством особа в цей час, шукала гроші та цінне майно в гаражі. З`ясувавши у потерпілого, що кошти перебувають в автомобілі "Shevrolet Ewanda", співучасники заволоділи грошима та іншим майном, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 3950 грн.
4. Тим же вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у вчиненні умисного вбивства двох осіб з метою приховати інший злочин за попередньою змовою групою осіб, розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.
5. Крім того, ОСОБА_2 визнано винуватим в умисному незаконному виготовленні, носінні, зберіганні й передачі вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а ОСОБА_1 в умисному незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
6. Зазначені дії засуджені вчинили за наступних обставин.
7. У грудні 2008 року ОСОБА_2, працюючи інженером з охорони праці Костянтинівського управління газового господарства, припустив, що у начальника вказаного управління ОСОБА_6 та його дружини ОСОБА_7, яка обіймала посаду головного бухгалтера управління, за місцем проживання може бути велика сума грошей - не менше 100 000 доларів США, про що він повідомив своєму двоюрідному брату ОСОБА_1 та запропонував скоїти розбійний напад із проникненням у житло з метою заволодіння майном та грошима, на що ОСОБА_1 погодився.
8. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у січні 2009 року запропонували ОСОБА_4 взяти участь у вчиненні розбійного нападу з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, на що він погодився.
9. Засуджені спільно розробили план підготовки для вчинення злочину, відповідно до якого вони, шляхом спостереження за ОСОБА_6 та ОСОБА_7, повинні були установити розпорядок їх дня, після чого у зручний час вчинити розбійний напад. Засуджені розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мали проникнути у житло потерпілих та заволодіти майном, а ОСОБА_4 - доставити їх до місця вчинення злочину на своєму автомобілі та забрати їх звідти з викраденим. На виконання злочинного плану, ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період із січня по травень 2009 року, використовуючи належний ОСОБА_2 та ОСОБА_4 автомобіль, стежили за потерпілими.
10. У процесі підготовки до злочину ОСОБА_2 та ОСОБА_1 приблизно у травні 2009 року придбали маски з прорізами для очей, що приховують обличчя, рукавички, стартові пакети до мобільних телефонів для зв`язку між собою під час вчинення злочину, свинцеві грузила у вигляді кульок, що використовуються для риболовлі, моток скотчу.
11. Як знаряддя для злочину засуджені вирішили використовувати наявні у ОСОБА_2 наручники, ніж та газовий пістолет "RG-88" № НОМЕР_2 калібру 9 мм із якого ОСОБА_2 раніше шляхом видалення зі стволу втулки з розсікачем виготовив вогнепальну зброю. Вказаний пістолет та 7 набоїв із гумовими кулями несмертельної дії калібру 9 мм ОСОБА_2 у травні 2009 року передав ОСОБА_1 з метою виготовлення останнім із цих набоїв боєприпасів за допомогою придбаних ними свинцевих грузил у вигляді кульок, а також вражаючої сили пістолета.
12. 26 травня 2009 року приблизно о 9:00 ОСОБА_1, перебуваючи в гаражному боксі ( АДРЕСА_4 ), дістав гумові кулі з набоїв та вставив на їх місце свинцеві грузила у вигляді кульок, після чого затиснув гільзу набоїв, тим самим незаконно виготовив 7 набоїв, які є боєприпасами. Використовуючи один із виготовлених боєприпасів, ОСОБА_1 здійснив постріл із указаного пістолета в металеве відро, переконавшись у вражаючій дії кулі та можливості його використання як знаряддя вчинення злочину.
13. Цього ж дня приблизно о 10:30 ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ-2110 під керуванням останнього прибули до м. Костянтинівки в район розташування будинку ОСОБА_6 та ОСОБА_7, після чого ОСОБА_4 повернувся до м. Краматорська, а ОСОБА_1 відповідно до розробленого плану, взявши із собою вищезазначений пістолет та маску, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_4, підійшов до будинку
АДРЕСА_5, де проживали потерпілі, і, перестрибнувши через огорожу, незаконно проникнув у двір, після чого шляхом вільного доступу зайшов у будинок, пройшов на веранду, де драбиною піднявся на другий поверх та в одній із кімнат став чекати на потерпілих, які повернулися додому приблизно о 14:00. Залишаючись у вказаній кімнаті й спостерігаючи через вікно за ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_1 став очікувати зручного моменту для нападу на них.
14. 26 травня 2009 року приблизно о 17:10-18:00 ОСОБА_4, привіз на автомобілі ВАЗ-2110 ОСОБА_2 з м. Краматорська до м. Костянтинівки, висадивши його неподалік від того місця, де вранці цього ж дня висадив
ОСОБА_1, а сам повернувся до м. Краматорська.
15. У цей же день приблизно о 18:00 ОСОБА_1, як особа, яка раніше вчинила розбій, дочекавшись, коли потерпілі вийшли на веранду, надів маску, спустився з другого поверху будинку, напав на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і, погрожуючи застосуванням пістолета, наказав їм зайти у приміщення та лягти на підлогу обличчям униз. Останні виконали вимоги, а ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_2 та повідомив, щоб він заходив до будинку. ОСОБА_2, надівши маску, незаконно потрапив до будинку, де вони разом із ОСОБА_1 наділи на ОСОБА_6 наручники, а ОСОБА_1 обмотав рот ОСОБА_7 скотчем. Протягом 30-40 хвилин, зловмисники вимагали у потерпілих гроші, погрожуючи застосуванням пістолета та ножа, унаслідок чого незаконно заволоділи майном потерпілих на суму 26 643,71 грн.
16. Після цього, усвідомлюючи, що іншого цінного майна і грошей у потерпілих немає, та зважаючи на те, що, на думку ОСОБА_2, його впізнала
ОСОБА_7, він запропонував позбавити життя потерпілих. Засуджені прийняли спільне рішення вбити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із метою приховання вчиненого ними розбійного нападу, виходячи за межі раніше обумовленої домовленості з ОСОБА_4 .
17. У цей день із 19:00 до 21:30 год, ОСОБА_2 здійснив з пістолета два постріли в живіт ОСОБА_6, чим спричинив останньому проникаюче поранення черевної порожнини та гостре недокрів`я внутрішніх органів, унаслідок чого, приблизно о 21:30 год потерпілий помер. ОСОБА_2 запропонував
ОСОБА_1 вбити ОСОБА_7 і з цією метою передав йому пістолет.
ОСОБА_1 здійснив постріл, але він був невдалим, оскільки пістолет заклинило. Для доведення злочинних дій до кінця ОСОБА_2 передав викидний ніж ОСОБА_1, яким останній завдав удар у шию ОСОБА_7 .
18. ОСОБА_2, побачивши, що потерпіла жива, взяв на кухні належний потерпілим кухонний ніж, який передав ОСОБА_1, котрий завдав ОСОБА_7 удар ножем у живіт, після чого передав ніж ОСОБА_2, який також ударив ножем потерпілу у живіт. Причиною смерті потерпілої ОСОБА_7 стало загальне недокрів`я внутрішніх органів, зумовлене завданими засудженими пораненнями шиї та грудної клітки.
19. Після вчинення злочину ОСОБА_2 та ОСОБА_8, діючи відповідно до раніше розробленого плану, вийшли на автодорогу Костянтинівка - Краматорськ, звідки їх приблизно о 22:00 на автомобілі ВАЗ-2110 забрав ОСОБА_4, якому зателефонував ОСОБА_2 та відвіз їх на дачу ( АДРЕСА_4 ), що належить матері ОСОБА_2, де останній та
ОСОБА_1 закопали викрадене майно біля паркану на подвір`ї вказаного домоволодіння, а гроші поділили на трьох.
20. Крім того, ОСОБА_2 приблизно у 2005-2006 році незаконно придбав вищевказаний пістолет, який переніс у гараж, розташований на території домоволодіння АДРЕСА_4, де за невстановлених обставин, шляхом видалення втулки з розсікачем у каналі ствола зазначеного пістолета, незаконно виготовив вогнепальну зброю та став умисно, незаконно зберігати пістолет без передбаченого законом дозволу в гаражі вказаного домоволодіння та носити без передбаченого дозволу.
21. 25 травня 2009 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою використання зазначеного пістолета для вчинення злочину за невстановлених обставин придбали у невстановленої особи свинцеві грузила у вигляді кульок, які разом із зазначеним пістолетом і 7 набоями з гумовими кулями несмертельної дії калібру 9 мм перенесли до гаражу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння.
22. 26 травня 2009 року приблизно о 9:00 ОСОБА_1, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_2, перебуваючи в зазначеному гаражі, витягнувши гумові кулі з набоїв, вставив у них свинцеві кульки, після чого затиснув гільзу набоїв, тим самим незаконно виготовив сім боєприпасів. Там же, ОСОБА_1 зробив один постріл з цього пістолета у відро, після чого пістолет і шість набоїв незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 застосували цей пістолет та набої при розбійному нападі на ОСОБА_6 та ОСОБА_7, умисному вбивстві, після чого закопали його разом із майном, яким заволоділи під час злочину.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
23. У касаційних скаргах захисниками та засудженими ставиться питання про скасування вироку та ухвали суду щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Скаржники обґрунтовують вимоги скарг, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущено на стадії досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду.
24. Зокрема, захисники Тарахкало М.О.,Довженко В.І. та Шамардін В.М. вказують, що
- при доведеності винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суд у вироку послався на недопустимі докази;
- показання ОСОБА_1 та ОСОБА_4, які отримано під час відтворення обстановки та обставин події від 11-12 червня 2009 року та очної ставки від
17 червня 2009 року, відібрано з порушенням права на захист. В порушення вимог
ч. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ці показання покладено в основу обвинувального вироку, а заяви засуджених про катування, які посилалися на те, що давали ці показання під тиском органу досудового розслідування, не отримали належної судової перевірки. Крім того, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, мотивувальну частину вироку суду обґрунтовано відеозаписами відтворення обстановки та обставин події від
11-12 червня 2009 року, які не досліджувалися в судовому засіданні;
- судом без належної мотивації відхилено показання свідків, які свідчили про алібі ОСОБА_2 на момент вчинення злочину;
- стороні захисту було відмовлено у допиті адвокатів, які були свідками тиску на ОСОБА_4 й ОСОБА_1 та порушення їхніх процесуальних прав;
- засуджений ОСОБА_2 був позбавлений можливості допитати обвинуваченого ОСОБА_4 та потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_3, що є порушенням його права на справедливий суд.
25. Захисник Довженко В.І.стверджує, що
- ухвалюючи вирок, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_2 та засудив його за вчинення дій, які йому за провину не ставилися;
- обвинувальний акт не вручався стороні захисту, а вирок обґрунтовано доказами, які не були відкриті стороні захисту;
- у вироку суд не проаналізував докази щодо винуватості ОСОБА_2 разом із показаннями свідків, які спростовували його причетність до злочинів, допустив суперечності у висновках при ухваленні вироку;
- обвинувальний акт не містить обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК;
- вирок суду ухвалено незаконним складом суду;
- апеляційний суд не дослідив повторно обставин, які мають значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку. Зазначені порушення є істотними, однак апеляційний суд, усупереч вимогам статті 419 КПК, на них уваги не звернув та помилку суду першої інстанції не виправив.
26. Засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 наводять аналогічні доводи у своїх скаргах, крім того, скаржатьсяна те, що
- суд апеляційної інстанції не в повній мірі виконав вказівку Верховного Суду під час нового апеляційного розгляду. Зокрема, не перевірено належним чином доводи скаржників про застосування насильства з боку органу досудового розслідування, що впливає на допустимість доказів, якими обґрунтовано винуватість засуджених у вироку;
- всупереч вимогам ст. 290 КПК, засуджені не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, оскільки вони їм не відкривалися;
- від початкової стадії розслідування кримінального провадження та на стадії судового розгляду порушувалося право ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на захист;
- обвинувальний акт у справі не містить формулювання обвинувачення, затверджений неповноважною особою, що, на думку ОСОБА_2, визначає незаконність усього кримінального провадження;
- в мотивувальній частині вироку суд допустив суперечність у своїх висновках щодо нанесення смертельних поранень потерпілій ОСОБА_7 засудженими;
- слідча дія відтворення обстановки та обставин події всупереч вимогам ст. 45 КПК 1960 року проводилася за участі ОСОБА_2, але без захисника. Предмети, які було вилучено під час слідчої дії, не описувалися, а протокол виїмки не складався. Вказані речі не можуть бути речовими доказами, оскільки вилучені з порушенням вимог кримінального процесуального закону;
- огляд місця події від 27.05.2009 року проведено з порушеннями та без понятих, а висновки судово-імунологічних та судово-хімічних експертиз проводилися по предметах, які не були процесуальним джерелом доказів;
- апеляційний суд при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК виключив із вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку "виготовлення" вогнепальної зброї, надав цим обставинам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, безпосередньо не досліджуючи докази.
27. Засуджений ОСОБА_1 посилається також на те, що епізод за його обвинуваченням у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_5 не доведено, оскільки обвинувачення ґрунтується лише на результаті незаконно проведеної слідчої дії - протоколі пред`явлення предметів для впізнання, а саме записів голосів, під час якої потерпілим упізнано голос ОСОБА_1 .
28. В касаційних скаргах засуджені та їх захисники зазначають, що апеляційний суд, усупереч вимогам кримінального процесуального закону, не розглянув усіх доводів, викладених в апеляційних скаргах, обмежився перерахуванням доказів й загальним формулюванням про правильність висновків місцевого суду щодо доведеності винуватості засуджених.