Постанова
Іменем України
07 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 367/3291/19
провадження № 51-1967км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Слинька С. С.,
суддів Марчука О. П., Матієк Т. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурора Круценко Т. В.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110040000373 від 24 лютого 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - 15 травня 2018 року за вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого
від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки (Київський апеляційний суд вироком від 22 вересня 2020 року скасував указаний вирок у частині звільнення від відбування покарання на підставі
ст. 75 КК України та призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185,
ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду
від 04 лютого 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 09 листопада
2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного
за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київськогоапеляційного суду від 22 вересня 2020 року та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Київський апеляційний суд 04 лютого 2021 року змінив згаданий вирок міського суду в частині призначення остаточного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 цього Кодексу, та постановив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Київського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року, остаточно визначив до відбуття ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він
24 лютого 2019 року приблизно о 17:30 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи повторно, відкривши хвіртку, проникли на територію домоволодіння, розташованого
на АДРЕСА_2,
де у господарському приміщенні побачили шість електродвигунів загальною
вартістю 516,67 грн, які поклали до сумки, намагаючись таємно викрасти. Однак вказаного злочину не було доведено до кінця, оскільки ОСОБА_1
з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прямуючи із вказаною сумкою до виходу з території домоволодіння, були помічені його власником ОСОБА_2, який висунув усну вимогу зупинитися та затримав ОСОБА_1 .
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно змінив вирок суду першої інстанції та застосував під час призначення ОСОБА_1 покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 цього Кодексу. Обґрунтовуючи вказану позицію посилається на правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі
не оспорюються.
Доводи прокурора про безпідставне застосування апеляційним судом положень
ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним