ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 240/9602/19
адміністративне провадження № К/9901/28416/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 240/9602/19
за позовом Баранівської міської ради Житомирської області
до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
про визнання протиправним і скасування висновку,
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (суддя Романченко Є.Ю.)
і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року (головуючий суддя: Біла Л.М., судді: Гонтарук В.М., Курко О.П.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2019 року Баранівська міська рада Житомирської області (далі - "Міська рада") пред`явила позов до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати висновок Управління північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 11 липня 2019 року щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-с.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області встановлено порушення, а саме: зміст тендерної документації замовника не відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон"); замовник на порушення вимог пункту 1 та 4 частини першої статті 30 Закону визнав переможцем ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановленим у статті 16 Закону.
Позивач з указаними доводами не погоджується, вважає, що відповідачем у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-с встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року позов Баранівської міської ради Житомирської області задоволено. Вказаним рішенням суд визнав протиправним і скасував висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11 липня 2019 року.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій при вирішенні спору встановили, що вимога відповідача про необхідність зазначення у тендерній документації позивача інформації про клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва є безпідставною, адже вона не підтверджена жодними належними і допустимими доказами у справі.
Стосовно порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок визнання переможцем торгів учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", суди попередніх інстанцій відхили ці доводи, з огляду на те, що відповідачем не враховано умови підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, відповідно до якого класифікація тієї чи іншої помилки згідно поданих учасником документів тендерної пропозиції як формальної (несуттєвої) здійснюється на підставі рішення уповноваженої особи, що в кожному окремому випадку ґрунтується на визначенні понять згідно положень Закону, цієї тендерної документації та принципів здійснення публічних закупівель, визначених у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
До того ж судами було встановлено, що зміст довідки і договорів, наданих у тендерній пропозиції ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", дають можливість ідентифікувати найменування кожної одиниці обладнання та складського приміщення, відтак порушень в цій частині не виявлено.
Судом першої інстанції, з доводами якого погодився апеляційний суд, було також встановлено відсутність потреби надавати акт здачі-приймання складського приміщення до договору оренди складського приміщення, оскільки акти приймання-передачі лише фіксують вчинення сторонами правочину тих чи інших дій (є доказом їх вчинення у певний момент), однак не породжують виникнення прав і обов`язків у сторін. Більше того, в тендерній документації позивача відсутня пряма вимога наявності такого документа.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У жовтні 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.
Верховним Судом ухвалою від 23 листопада 2020 року було відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7 лютого 2019 року Баранівською міською радою оголошено про проведення закупівлі в електронній системі: UA-2019-02-07-000106-с "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель") за процедурою "відкриті торги".
Тендерна документація на закупівлю робіт: "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель") за процедурою "відкриті торги", затверджена протоколом уповноваженої особи Баранівської міської ради №9/2019 від 7 лютого 2019 року.
25 лютого 2019 року відбулись розкриття тендерних пропозицій, аукціон та оцінка, які було проведено автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації.
Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27 лютого 2019 року № 15/2019, за результатами розгляду тендерних пропозицій поданих на участь у відкритих торгах про закупівлю "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель") за процедурою "відкриті торги" (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-07-000106-с) переможцем торгів визначено учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", у зв`язку з відповідністю його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
12 березня 2019 року між Баранівською міською радою і ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" укладено договір підряду на будівельні роботи № 81. За вказаним договором підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати і здати йому в установлений договором строк за проектом "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель"), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію (копію декларації про початок будівельних робіт в т.ч.), а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти закінчені роботи та оплатити їх.
Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20 червня 2019 року № 36 відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, почато моніторинг закупівлі UA-2019-02-07-000106-с, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 7 лютого 2019 року.
Моніторинг проведено з 20 червня 2019 року до 11 липня 2019 року, предметом аналізу якого були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідність тендерної документації вимогам законодавства, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд і оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
За результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок у якому встановлено такі порушення:
- зміст тендерної документації замовника не відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі";
- замовник на порушення вимог пункту 1 і 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визнав переможцем ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановленим у статті 16 цього Закону.
Одночасно встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Баранівською міською радою 11 липня 2019 року подано відповідь на моніторинговий висновок відповідача.
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.