ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 120/3052/19-а
адміністративне провадження №К/9901/6406/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/3052/19-а
за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області"
до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області
про визнання протиправним і скасування висновку,
за касаційною скаргою Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області"
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року (головуючий суддя Поліщук І.М.)
і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 6 лютого 2020 року (головуючий суддя: Шидловський В.Б., судді: Матохнюк Д.Б., Боровицький О.А.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - "Підприємство") пред`явило позов до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, в якому просило суд:
- визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2019-08-14-000020) закупівлі (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-04-23-000675-b), який опублікований 9 вересня 2019 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем 9 вересня 2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-M-2019-08-14-000020.
Як слідує зі змісту висновку, за результатами моніторингу встановлено, що позивачем, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, із змінами, не внесена інформація, зокрема: у повідомлення про намір укласти договір - про умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерело фінансування закупівлі; у повідомлення про внесення змін до договору - про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсягу виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.
З таким висновком позивач не погоджується і вважає його протиправним з підстав того, що відповідач не вказав в оспорюваному висновку жодного способу усунення виявлених порушень; внесення відомостей про умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) і джерело фінансування закупівлі у повідомлення про намір укласти договір та відомості про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсягу виконання робіт чи надання послуг після внесення змін у повідомлення про внесення змін до договору не могло бути здійснене позивачем з підстав відсутності такої технічної можливості в системі ДП "ПРОЗОРРО"; а також позивач вбачає неналежним повідомлення прокуратури Вінницької області від 30 липня 2019 року щодо перевірки в межах компетенції інформації, викладеної у публікації "Новачок з австрійським засновником натендерив на дорогах третину мільярда", на предмет додержання законодавства під час здійснення закупівель робіт за державні кошти як підставу для проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-04-23-000675-b, оскільки в ньому не міститься інформації про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Окружний суд зауважив, що наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Жодних вимог щодо зазначення у висновку способів усунення виявлених порушень законодавством не визначено.
Більше того, окружний суд зауважив, що зі змісту оскаржуваного висновку слідує, що в ньому відображено три способи його виконання, а саме: надання інформації про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель; надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Стосовно відсутності у позивача технічної можливості зазначити необхідну інформацію окружний суд встановив, що 28 травня 2019 року Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало роз`яснення №3304-04/22177-06 "Щодо змін внесених до наказу Мінекономрозвитку від 22 березня 2016 року №490" у яких зазначено, що згідно із інформацією, наданою державним підприємством "ПРОЗОРРО" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відображення полів "Вид предмета закупівлі", "Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)", "Номер додаткової угоди", "Сума договору після внесення змін" завершені та доступні до заповнення замовниками, а також оновлено друковані форми з їх наявністю. Разом з цим, інші пункти, які внесено змінами до Наказу №490, відображено в існуючих полях, зокрема пункт "Джерело фінансування закупівлі" в пункті "Конкретна назва предмета закупівлі".
Також окружним судом відхилено доводи позивача щодо неналежності повідомлення прокуратури Вінницької області від 30 липня 2019 року як підстави для проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-04-23-000675-b у зв`язку з відсутністю в ньому інформації про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адже положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не визначено ані форму самого звернення, яке може бути підставою для проведення моніторингу, ані вимог щодо інформації, яка повинна бути відображена у такому зверненні. Відтак, суд дійшов висновку, що отримавши звернення прокуратури Вінницької області, відповідач цілком обґрунтованого прийняв рішення про початок проведення моніторингу.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 6 лютого 2020 року залишено без змін рішення суду першої інстанції.
Апеляційний суд констатував обґрунтованість висновків суду першої інстанції, зазначив про правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У березні 2020 року Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2019 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 6 лютого 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній. А також покликається на порушення норм процесуального права, щодо неврахування доказів при ухваленні судових рішень судами попередніх інстанцій.
Ухвалою Верховного Суду від 23 березня 2020 року було відкрито касаційне провадження.
Касаційне провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктами 3 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права:
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
- якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
23 квітня 2019 року Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" розміщено через електрону систему закупівель "ПРОЗОРРО", оголошення про проведення процедури закупівлі І тендерну документацію, а саме: Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0-02-03-01 Вінниця-Гнівань - Тиврів км 15+311 - 37+351, протяжність 22,04 км (с.Селище - м.Тиврів) в межах Вінницької області, код згідно основного словника національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-23-000675-b).
За наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", уповноваженою особою було прийнято рішення про визначення ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" переможцем Закупівлі № UA-2019-04-23-000675-b і прийнято рішення про намір укласти з ним договір.
21 червня 2019 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти відповідний договір, а 4 липня 2019 року між Підприємством і ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" його було укладено.
9 липня 2019 року до зазначеного договору сторонами внесено зміни, у зв`язку з чим позивачем того ж дня опубліковано повідомлення про внесення змін до договору.
Північним офісом Держаудитслужби Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято наказ № 45 "Про початок моніторингу закупівель" від 14 серпня 2019 року.
15 серпня 2019 року Північним офісом Держаудитслужби Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на електронному майданчику закупівель оприлюднене рішення про проведення моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2019-08-14-000020).
Підставою для моніторингу № UA-M-2019-08-14-000020 зазначено інформацію, отриману від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Такою підставою для проведення моніторингу закупівлі № UA-2019-04-23-000675-b слугувало звернення прокуратури Вінницької області щодо перевірки в межах компетенції інформації, викладеної у публікації "Новачок з австрійським засновником натендерив на дорогах третину мільярда", на предмет додержання законодавства під час здійснення закупівель робіт за державні кошти.
9 вересня 2019 року відповідач оприлюднив на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу № UA-M-2019-08-14-000020.
Як вбачається зі змісту висновку, за результатами моніторингу № UA-M-2019-08-14-000020 встановлено, що позивачем, на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, із змінами, не внесена інформація, зокрема: у повідомлення про намір укласти договір - про умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерело фінансування закупівлі; у повідомлення про внесення змін до договору - про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсягу виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.
11 вересня 2019 року позивач, керуючись частиною восьмою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", через електронну систему закупівель, звернувся до відповідача з проханням надати роз`яснення змісту висновку і зобов`язань щодо його виконання, однак, як зазначає позивач, відповіді так і не отримав.
16 вересня 2019 року позивачем розміщено через електронну систему закупівель заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі № UА-2019-04-23-000675-b.
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Пунктом 2 частини другої статті 7-1 Закону визначено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Положеннями частини сьомої статті 7-1 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина двадцять статті 7-1 Закону).
Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 23 березня 2020 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пунктів 3 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Предметом оскарження у цій справі є висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2019-08-14-000020) закупівлі (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-04-23-000675-b), який опублікований 9 вересня 2019 року.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про її часткове задоволення з огляду на таке.
Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2019-08-14-000020) закупівлі (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-04-23-000675-b), який опублікований 9 вересня 2019 року.
Одночасно встановлено, що вказаний висновок містить констатування факту порушення позивачем пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, із змінами, а саме: позивачем не внесена інформація, зокрема: у повідомлення про намір укласти договір - про умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерело фінансування закупівлі; у повідомлення про внесення змін до договору - про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсягу виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.
Позивач зазначив, що він був позбавлений технічної можливості внести таку інформацію, оскільки повідомлення про намір укласти договір і повідомлення про внесення змін до договору формуються автоматично на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. Станом на момент оприлюднення відповідних повідомлень система ДП "ПРОЗОРРО" формувала їх автоматично і не передбачала таких розділів, про необхідність включення яких зазначив у висновку відповідач.
Крім того, позивач ставить під сумнів належність правової підстави для проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-04-23-000675-b, а саме: повідомлення прокуратури Вінницької області від 30 липня 2019 року, у зв`язку з відсутністю в ньому інформації про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач також зазначає, що оскаржуваний висновок не містив конкретизованих способів усунення встановлених відповідачем недоліків. Позивач в свою чергу звернувся до відповідача для отримання роз`яснень способів усунення цих недоліків, однак відповіді на звернення так і не отримав.
Судами попередніх інстанцій було відхилено вказані доводи позивача та встановлено правомірність прийняття оскаржуваного висновку.
Відповідно до частин 1, 2, 6-8, 10, 11, 20 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. До того ж процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Форма висновку і порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - "Порядок № 86").
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 формується висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Виходячи з указаних правових норм, Верховний Суд наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
В касаційній скарзі позивач покликається, що судами попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень не взято до уваги лист ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" № 1004/09 від 10 вересня 2019 року, в якому повідомлено, що на момент створення позивачем закупівлі поле "Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)" не було реалізовано в системі "ПРОЗОРРО", тому у формі повідомлення про намір укласти договір, яке формується на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель автоматично, таке поле відсутнє. Поле "Джерело фінансування закупівлі", а також додаткові поля у формі повідомлення про внесення змін до договору, а саме: "Сума договору після внесення змін" і "Кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після внесення змін" технічно не реалізовані в системі "ПРОЗОРРО". У листі також наголошується, що вносити зміни у форми документів: повідомлення про намір укласти договір і повідомлення про внесення змін до договору, технічно неможливо у зв`язку з тим, що відповідні звіти формуються автоматично на веб-порталі органу з питань закупівель.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що суди попередніх інстанцій не дослідили і не надали правової оцінки вказаному доказу, враховуючи те, що останній має суттєве значення для правильного вирішення спору, так як підтверджує або спростовує можливість внесення необхідної інформації при формуванні замовником повідомлень про намір укласти з переможцем торгів договір та про внесення змін до договору.
Також, Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю.
Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.
Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 2 квітня 2020 року у справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19.
На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, і з яким 4 липня 2019 року було укладено договір.
Також всупереч пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через незалучення до участі у справі вищезазначених осіб, оскільки судове рішення може мати безпосередній вплив на права і обов`язки осіб, які не є стороною у справі.
За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме: ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна".
Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.
Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 КАС України).
Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, а також не вирішено питання про залучення до участі у справі ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
Висновки, викладені у судових рішеннях судів попередніх інстанцій, за таких обставин вбачаються передчасними.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судових рішень судів першої й апеляційної інстанцій з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд