ПОСТАНОВА
Іменем України
19 серпня 2021 року
м. Київ
справа №538/182/17
провадження №51-1863км21
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої Яновської О. Г.,
суддів Антонюк Н. О., Стефанів Н.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Сергійчук Л.Ю.,
прокурора Єременка М.В.,
в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_1,
в режимі відеоконференції захисника - адвоката Запорожця І.С.,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Запорожця Івана Сергійовича на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 04 лютого 2021 рокущодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Васильки Лохвицького району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1, в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307,
ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК, і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК - у виді арешту строком на 6 місяців, за ч. 1 ст. 317 КК - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
2. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
3. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2017 року по 02 червня 2018 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 06 червня 2018 року по 04 серпня 2018 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
4. Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 грудня 2016 року близько 11:00 на вул. Ватутіна у м. Заводському Лохвицького району, у вбиральні кафе "Оксана", незаконно придбавав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 3 мл ОСОБА_2 за кошти в сумі 300 грн.
5. Крім цього, 18 січня 2017 року о 15:11 ОСОБА_1 після продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_2 надав приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1, в якій він проживає та яка частково належить йому на праві приватної власності, з метою незаконного вживання ОСОБА_2 наркотичного засобу - опію ацетильованого.
6. Також ОСОБА_1 умисно за місцем свого постійного проживання за зазначеною адресою, у кухні під котлом опалення, незаконно зберігав для власних потреб, без мети збуту, наркотичний засіб - канабіс,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,830 г.
7. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 04 лютого 2021 року вирок Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року в частині призначення покарання за ч.1 ст. 309 КК змінено та звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК на підставі п. 2 ч.1
ст. 49 КК.
8. Цією ж ухвалою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 317 КК - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
9. У касаційних скаргах сторона захисту, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
10. Свої доводи сторона захисту мотивує тим, що:
- на порушення вимог ч.2 ст.290 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) стороні захисту не були відкриті протоколи про результати контролю за вчиненням злочину №130/244 від 14 грудня 2016 року, №130/245 від 14 грудня 2016 року, №130/72 від 15 лютого 2017 року, №130/73 від 15 лютого 2017 року (далі - протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від 15 лютого 2017 року). Крім того, судами не взято до уваги, що клопотання про розсекречування вказаних протоколів подано прокурором тільки 29 березня 2017 року, хоча з 10 березня 2017 року провадження перебувало в суді;
- докази сторони обвинувачення здобуті шляхом провокації та з істотним порушенням прав та свобод обвинуваченого;
- порушено порядок допиту залегендованої особи, оскільки не було встановлено його анкетних даних та не винесено відповідного процесуального рішення про допит із застосуванням заходів безпеки;
- результати обшуку від 18 січня 2017 року є недопустимими доказами, оскільки ухвала про дозвіл на обшук винесена на підставі інформації, яка не підтвердилася, в ухвалі про дозвіл на обшук не визначено мети обшуку, обшук проведено неуповноваженою особою, під час обшуку вилучено речі (мобільні телефони), які не мають жодного відношення до справи, додатки до протоколу обшуку не оформлені в порядку, передбаченому статтями 105, 106 КПК, під час обшуку обвинуваченому не було роз`яснено його прав та було порушено право на захист, щодо нього було проведено освідування без постанови прокурора;
- всупереч частинам 3, 5 ст.104 КПК у заключних частинах протоколів не зазначено ідентифікаційних ознак вилучених речовин та їх упаковок і вони не підписані усіма учасниками процесуальної дії, які брали участь у її проведенні;
- відомості, які були внесені до ЄРДР 03 листопада 2016 року за № 12016170230000843 за ч. 2 ст. 307 КК та в межах яких і проводився ряд слідчих розшукових дій, не містять інформації про вчинення злочину саме ОСОБА_1 ;
- протоколи огляду покупця, протоколи огляду грошових коштів, протоколи добровільної видачі є недопустимими доказами, оскільки не містять номера кримінального провадження, в якому проводилось фіксування процесуальної дії.
Позиції учасників судового провадження
11. Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги сторони захисту.
12. Прокурор заперечив проти касаційних скарг сторони захисту. Вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1 та просив залишити їх без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.
Мотиви Суду
Щодо розкриття матеріалів кримінального провадження в поряду ст. 290 КПК
13. Доводи сторони захисту стосовно того, що на порушення вимог ч.2 ст.290 КПК стороні захисту не були відкриті протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від 15 лютого 2017 року, заслуговують на увагу.
14. Вказані доводи були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції.
15. Апеляційний суд з посиланням на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в рішенні від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження№ 13-43кс19), дійшов висновку, що вказані протоколи не перебували в розпорядженні прокурора на час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК під час досудового розслідування, оскільки мали гриф секретності (обмеження), а тому не могли бути долучені до матеріалів кримінального провадження на час відкриття матеріалів. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність за таких обставин порушень принципу рівності учасників судового процесу.
16. Проте з вказаним висновком апеляційного суду не можна погодитись з огляду на таке.
17. Так, відповідно до зазначеного правового висновку Великої Палати Верховного Суду, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та яких на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
18. Цей висновок Великої Палати Верховного Суду передбачає добросовісну поведінку прокурора та своєчасне вжиття ним всіх необхідних заходів для отримання процесуальних документіву розпорядження сторони обвинувачення. Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, копії обвинувального акта з реєстром матеріалів досудового розслідування були отримані ОСОБА_1 07 березня 2017 року, що свідчить про завершення досудового розслідування. Водночас у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє посилання на протоколи про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від 15 лютого 2017 року у зв`язку з перебуванням на той час вказаних документів під грифом секретності. Як убачається з протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від 15 лютого 2017 року, гриф секретності "таємно" з матеріалів НСРД знято тільки 05 квітня 2017 року, про що свідчить запис про складання акта 05 квітня 2017 року № 130/72 за клопотанням Лубенської місцевої прокуратури від 29 березня 2017 року № 01-203т/17. Тобто сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, що свідчить про порушення норм ст. 290 КПК.
19. Крім того, вказаний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі є не в повній мірі релевантним за обставин даної кримінальної справи, оскільки він стосується процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), тоді як протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від
15 лютого 2017 року є процесуальними документами, які містять безпосередні результати проведення НСРД. А тому, з урахуванням обставин даної кримінальної справи, має бути застосовано ч. 12 ст. 290 КПК, згідно з якою, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
20. На підставі викладеного вище колегія суддів доходить висновку, що оскільки сторона обвинувачення своєчасно не відкривала учасникам провадження протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від 15 лютого 2017 року, то фактичні дані, які містяться у цих протоколах, необхідно визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них як на доказ із оскаржених судових рішень.
21. При цьому колегія суддів доходить висновку, що виключення протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2016 року та від
15 лютого 2017 року з доказової бази не впливає на допустимість решти доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, а сукупність інших доказів, наявних у матеріалах справи, доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Щодо провокації злочину
22. Доводи захисту про те, що мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів, є необґрунтованими з огляду на таке.
23. Вищенаведені доводи захисту, які аналогічні доводам апеляційної скарги захисника, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
24. Свої висновки стосовно необґрунтованості наведених вище доводів апеляційний суд з урахуванням практики ЄСПЛ мотивував тим, що: активних дій з боку працівників поліції, які б вказували на підбурення до вчинення злочину з їхнього боку, не встановлено; у даному кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу " ОСОБА_2", який був допитаним в суді першої інстанції в порядку ч. 9 ст. 352 КПК; свідчення " ОСОБА_2" повністю узгоджуються з іншими доказами.
25. Також варто звернути увагу на те, що ряд слідчих (розшукових) дій проводився в межах кримінального провадження, відомості про яке було внесено до ЄРДР 03 листопада 2016 року за № 12016170230000843 за ч. 2
ст. 307 КК. Крім того, в матеріалах кримінального провадження є постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 18 січня 2017 року, відповідно до якої матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 12016170230000843 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та № 12017170230000046 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 307 КК, за підозрою ОСОБА_1 об`єднано в одне провадження № 12016170230000843.
26. З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, про відсутність ознак провокації вчинення злочину під час проведення оперативних закупок в обвинуваченого та відсутність підстав визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті вказаної слідчої дії.