ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 640/12391/20
адміністративне провадження № К/9901/2604/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/12391/20
за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою Служби безпеки України та Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року, ухвалене суддею Келебердою В.І.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Кучми А.Ю., суддів: Аліменка В.О., Бєлової Л.В.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду з позовом до Служби безпеки України (далі - відповідач 1, СБУ), Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області (далі - відповідач 2, УСБУ в Івано-Франківській області), Міністерства юстиції України (далі - відповідач 3, МЮ України), у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ голови СБУ від 23 жовтня 2014 року № 10/12-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області і зарахування у розпорядження по посаді першого заступника начальника управління на підставі підпункту "б" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ голови СБУ від 31 грудня 2015 року № 1489-ос в частині зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника УСБУ в Івано-Франківській області за підпунктом "ж" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України "Про очищення влади");
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ голови СБУ від 24 квітня 2020 року № 532-ОС/дск в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 з дня виключення із списків особового складу за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "з" (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами 3 та 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас Служби безпеки України;
1.4. визнати протиправним та скасувати наказ начальника УСБУ в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року № 69-ос/дск в частині виключення із списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 з 07 травня 2020 року;
1.5. зобов`язати СБУ поінформувати МЮ України про відкликання відомостей, викладених в листі від 25 жовтня 2014 року № 11/7138 про застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";
1.6. визнати протиправним та скасувати рішення МЮ України про внесення 28 жовтня 2014 року відомостей про особу ОСОБА_1 в Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади";
1.7. зобов`язати МЮ України вилучити відомості про особу ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади";
1.8. поновити ОСОБА_1 на військовій службі в СБУ з 07 травня 2020 року на посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області з 23 жовтня 2014 року і допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі та на посаді;
1.9. стягнути з УСБУ України в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року у розмірі 390515,58 грн; з 24 березня 2020 року по 07 травня 2020 року у розмірі 177901,54 грн; з 08 травня 2020 року до дня поновлення на посаді у розмірі з розрахунку 3953,37 грн за кожен календарний день вимушеного прогулу;
1.10. стягнути з УСБУ в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та на оздоровлення за 2017 та 2020 роки у розмірі 70259,69 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані накази про його звільнення є незаконними, оскільки відповідачами, на його думку, порушено норми Конституції України, звужено зміст та обсяг прав і свобод людини, при цьому не доведено обставин вчинення ним безпосередньо правопорушень, направлених на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . Застосовані підстави звільнення без доведення його вини у сприянні узурпації влади позивач вважає неприпустимими та стверджує, що його звільнення відбулося лише за формальними підставами, із застосуванням принципу колективної відповідальності, що суперечить нормам Конституції та законів України.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. Згідно з довідкою УСБУ в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року №60/11-127 ОСОБА_1 з 06 жовтня 1999 року по 07 травня 2020 року проходив військову службу в органах державної безпеки на посадах осіб офіцерського складу.
4. Після набрання 16 жовтня 2014 року чинності Законом № 1682-VII відповідачами 1 та 2 встановлено, що ОСОБА_1 в період з 05 жовтня 2010 року по 14 травня 2012 року (686 днів) обіймав посаду заступника начальника УСБУ в Черкаській області, що відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII.
5. Наказом голови СБУ від 23 жовтня 2014 року №10/12-ос позивача звільнено з посади першого заступника начальника Управління на підставі підпункту "Б" пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення №1262/2007 та зараховано у розпорядження прямого начальника по посаді першого заступника начальника Управління із залишенням на військовій службі.
6. Наказом голови СБУ від 31 грудня 2015 року №1489-ос в частині, що стосується позивача, змінено підставу зарахування у розпорядження з підпункту "б" на підпункт "ж" пункту 48 Положення № 1262/2007 із змінами, внесеними Указом Президента України № 465/2015 від 05 серпня 2015 року, щодо застосування до військовослужбовців заборон, передбачених законом, до завершення особливого періоду.
7. Позивач продовжував виконувати покладені на нього функціональні обов`язки у розпорядженні відповідного начальника та отримував повне грошове забезпечення по займаній посаді з 23 жовтня 2014 року по 01 серпня 2016 року.
8. Листом від 31 травня 2017 року № 60/16-6155 відповідач 2 повідомив позивача, що виплата грошового забезпечення припинена йому відповідно до пункту 3.2 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, що затверджена наказом Голови СБУ від 23 січня 2008 року № 35/ДСК (із змінами та доповненнями, внесеними згідно з наказом Голови СБУ № 344/ДСК-2016) у зв`язку із закінченням шестимісячного строку перебування військовослужбовця у розпорядженні.
9. Згідно з довідкою УСБУ в Івано-Франківської області від 29 листопада 2017 року №231 про доходи ОСОБА_1 заробітна плата нараховувалася позивачу до липня 2016 року включно. Розмір грошового утримання позивача за останні 2 місяці роботи становить 28976,33 грн за липень 2016 року, 20039,49 грн - за червень 2016 року.
10. У період з 30 листопада 2017 року по 23 березня 2020 року позивач перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку без збереження грошового забезпечення.
11. Після виходу з відпустки по догляду за дитиною наказом голови СБУ від 24 квітня 2020 року № 532-ос/дск позивача звільнено з військової служби за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "з" (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII), пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас СБУ, з дня виключення із списків особового складу.
12. Наказом УСБУ в Івано-Франківській області №69-ОС/дск від 07 травня 2020 року полковника ОСОБА_1 виключено із списків особового складу з 07 травня 2020 року.
13. Згідно з довідкою УСБУ в Івано-Франківській області №47 від 06 квітня 2020 року станом на липень 2016 року щомісячне грошове утримання ОСОБА_1 визначалося по посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області та складалося з: посадового окладу - 1930 грн; окладу за військовим званням - 135 грн; надбавки за вислугу років (35%) - 722,75 грн; надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби (100%) - 2787,75 грн; надбавки за службу в умовах режимних обмежень (15%) - 289,50 грн; надбавки військовослужбовців, які проводять оперативно-розшукову чи контррозвідувальну діяльність та інформаційно-аналітичне забезпечення (50%) - 965,00 грн; доплати військовослужбовцям оперативних підрозділів (20%) - 386,00 грн; надбавки військовослужбовцям за виконання спеціальних завдань із забезпечення державної безпеки (70%) - 1351,00 грн; премії (413%) - 11513,41 грн. Всього щомісячне грошове забезпечення позивача на момент звільнення з займаної посади становило 20080,41 грн.
14. У листі УСБУ в Івано-Франківській області від 22 травня 2020 року №60/Г-8-п/7/64/16-1810 зазначено, що табелювання робочого часу для військовослужбовців СБУ не проводиться, а нарахування щомісячного грошового забезпечення здійснюється помісячно. При виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
15. Згідно з листом УСБУ в Івано-Франківській області від 22 травня 2020 року №60/Г-8-п/7/64/16-1810 посадовий оклад військовослужбовця за посадою першого заступника начальника УСБУ, по якій позивач перебував у розпорядженні, з 01 березня 2018 року склав 9494,10 грн (56 тарифний розряд - 1 %).
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
16. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання МЮ України про залишення частини позовних вимог без розгляду.
16.1. Відмовляючи у задоволенні клопотання МЮ України про залишення частини позовних вимог без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем разом з позовною заявою подано заяву про поновлення строку звернення до суду та визнання поважними причин пропуску строку звернення з цим позовом, в обґрунтування якої зазначено, що оскаржувані накази від 23 жовтня 2014 року та від 31 грудня 2015 року не порушували права позивача до моменту прийняття наказу про звільнення останнього зі служби у травні 2020 року. Ураховуючи вищезазначене судом поновлено позивачу строк звернення до суду з цим позовом, оскільки такий строк повинен обчислюватись із моменту коли особа дізналася про порушення своїх прав.
17. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року, адміністративний позов задоволено частково.
17.1. Визнано протиправним та скасовано наказ голови СБУ від 23 жовтня 2014 року №10/12-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області і зарахування у розпорядження по посаді першого заступника начальника Управління на підставі пункту "б" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ.
17.2. Визнано протиправним та скасовано наказ голови СБУ від 31 грудня 2015 року № 1489-ос в частині зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника УСБУ в Івано-Франківській області за підпунктом "ж" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України "Про очищення влади").
17.3. Визнано протиправним та скасовано наказ голови СБУ від 24 квітня 2020 року № 532-ОС/дск в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 з дня виключення із списків особового складу за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "з" (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами 3 та 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас Служби безпеки України.
17.4. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника УСБУ в Івано-Франківській області від 07 травня 2020 року № 69-ос/дск в частині виключення із списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 з 07 травня 2020 року.
17.5. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в СБУ з 07 травня 2020 року та на посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області з 23 жовтня 2014 року.
17.6. Стягнуто з УСБУ в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року та з 24 березня 2020 року по 30 вересня 2020 року у загальному розмірі 1145609,25 грн.
17.7. Зобов`язано СБУ надати до МЮ України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади".
17.8. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в СБУ та на посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області та стягнення виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання. В решті позовних вимог відмовлено.
18. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що причиною звільнення ОСОБА_1 з посади фактично стали ті обставини, що в період з 05 жовтня 2010 року по 14 травня 2012 року (686 днів) він обіймав посаду заступника начальника УСБУ в Черкаській області, що відповідало критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII), що не заперечують відповідачі. При цьому, позивач звільнений за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "з" (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", тобто на підставі одного лише факту зайняття ним посади заступника начальника УСБУ в Черкаській області в указаний період.
18.1. Суди попередніх інстанцій указали, що виходячи з мети Закону № 1682-VII, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідачі 1 та 2 зобов`язані були здійснити певні заходи щодо встановлення особистої участі ОСОБА_1 та доведення його вини у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом. Однак під час розгляду справи відповідачами не надано суду доказів вчинення конкретно позивачем зазначених правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, а отже його вина у сприянні узурпації влади жодним чином не встановлена. Відтак, звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період посади заступника начальника УСБУ в Черкаській області, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідачі 1 та 2 порушили статті 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості, а також не врахували основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, зокрема Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи № 1096 "Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем".
18.2. Оскільки суди попередніх інстанцій дійшли висновку про безпідставність застосування до позивача положень Закону № 1682-VII з огляду на незастосування відповідачами правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться за мету цього Закону, тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність спірних наказів від 23 жовтня 2014 року №10/12-ос та від 24 квітня 2020 року №532-ос/дск в частині, що стосується ОСОБА_1 з необхідністю їх скасування та задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення його на посаді з метою ефективного поновлення порушеного права. Спірні накази від 31 грудня 2015 року №1489-ос в частині зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника УСБУ в Івано-Франківській області та від 07 травня 2020 року №69-ос/дск в частині виключення із списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 суди попередніх інстанцій визнали такими, що підлягають скасуванню як похідні та прийняті на виконання вищенаведених наказів, що стосувалися безпосереднього звільнення позивача.
18.3. Суди попередніх інстанцій відхилили доводи відповідача 2 стосовно неможливості поновлення позивача на військовій службі та на посаді першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області, оскільки цю посаду обіймає інший військовослужбовець СБУ, і посада не є вільною, оскільки метою та завданням адміністративного суду в силу положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
18.4. Окрім того, суди попередніх інстанцій визнали такими, що не знайшли підтвердження доводи відповідача 2 стосовно розгляду Окружним адміністративним судом міста Києва вимог позивача, аналогічних позовним вимогам у цій справі. Так, суди попередніх інстанцій ззаначили, що зміст судових рішень, ухвалених Окружним адміністративним судом міста Києва у справах № 826/7964/17 та № 826/281/18, вказує на те, що обставини звільнення позивача з посади, а також інші обставини, які є предметом розгляду у цій справі, не досліджувалися судовими інстанціями у наведених справах.
18.5. Також суд першої інстанції указав, що припинивши нарахування і виплату грошового забезпечення позивачу з серпня 2016 року, відповідачі 1 та 2 грубо порушили його конституційне право на працю. Отже загалом позивачу не виплачено грошове утримання з 01 серпня 2016 року по 29 листопада 2017 року (до виходу у відпустку по догляду за дитиною) та з 24 березня 2020 року по день ухвалення рішення у цій справі - 30 вересня 2020 року. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
18.6. Крім того, суд першої інстанції визнав за необхідне зобов`язати відповідача 1 надати Реєстратору Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовані положення Закону № 1682-VII - Міністерству юстиції України, відомості щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону № 1682-VII, що сприятиме повному та найбільш ефективному захисту прав, свобод та інтересів позивача.
18.7. Разом з тим суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення МЮ України про внесення 28 жовтня 2014 року відомостей про особу ОСОБА_1 в Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII, а також зобов`язання МЮ України вилучити відомості про особу ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII як заявлених передчасно.
18.8. Також суд першої інстанції визнав необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача в частині стягнення на його користь з відповідача 2 матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та на оздоровлення за 2017 та 2020 роки у розмірі 70259,69 грн, оскільки позивач з відповідними письмовими заявами про такі виплати до відповідача 2 не звертався, у зв`язку з чим можлива відмова у їх виплаті є лише припущеннями позивача, не підтвердженими належними доказами.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
19. 22 січня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга СБУ та УСБУ в Івано-Франківській області, у якій скаржники просять скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у частині задоволених позовних вимог і ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.
20. В обґрунтування касаційної скарги скаржники зазначають, що ухвалюючи оскаржувані рішення суди попередніх інстанцій не правильно застосували норми матеріального права, а суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладений, зокрема, у постановах від 05 червня 2019 року у справі № 826/7019/16, від 22 травня 2018 року у справі № 800/63/16.
20.1. Так, скаржники наголошують, що Верховний Суд у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 826/7019/16 зазначив, що перебування на посаді/посадах (більше року), які визначено, зокрема, у пункті 9 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, передбачає безумовне застосування заборон, передбачених частиною третьою статті 1 цього Закону.
20.2. Також скаржники зауважують, що Верховний Суд у постанові від 22 травня 2018 у справі № 800/63/16 висловив правову позицію, відповідно до якої аналіз юридичної конструкції норми частини третьої статті Закону № 1682-VII свідчить про те, що встановлена нею заборона не потребує необхідності встановлення певних фактів, у тому числі здійснення заходів (чи сприяння їх здійсненню, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, і здійснюється виключно на підставі відповідності критеріям, визначеним частинами першою, другою, четвертою, восьмою статті 3 Закону № 1682-VII. Положення статей 58, 61 і 62 Конституції України спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Вказані гарантії не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.
20.3. Скаржники наголошують, що позивач обіймав посаду, яка фактично за Законом підлягала люстрації, тому позивача було звільненню з посади внаслідок застосування до нього норм частини третьої статті 1, частини першої статті 3 та пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII. Норми цього Закону, як щодо фактичних підстав прийнятого рішення про звільнення позивача з посади (перебування його на посаді протягом часу та в період, визначений Законом), так і щодо дотримання процедури, установленої Законом, (рішення ухвалене повноважною посадовою особою - головою СБУ, з дотриманням порядку, встановленого Законом) були відповідачами дотримані. Наполягають, що Закон № 1682-VII не передбачає, що зайняття певних посад в минулому було незаконним або юридичне значущим фактом чи матеріальним елементом злочину, а отже не надає жодних правових підстав для висновків про його застосування зі зворотною дією. Цей Закон, на переконання скаржників, лише встановлює деякі додаткові передумови для зайняття в майбутньому певних посад. Станом на час прийняття спірних наказів, а так само на момент розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій, відсутнє рішення Конституційного Суду України, яким би Закон № 1682-VII повністю або в певній частині визнавався неконституційним. Таким чином, обов`язковість встановлення особистої участі та доведення у діях позивача вини у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади екс-президентом та причинно-наслідкового зв`язку із наслідками, що настали, за нормами цього Закону не входить до повноважень голови СБУ як уповноваженої особи на виконання державних функцій. Відтак спірний наказ голови СБУ від 23 жовтня 2014 року № 10/12-ос у частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області виданий на виконання Закону, що набрав чинності 16 жовтня 2014 року, тому він містить норми прямої дії, які підлягали обов`язковому виконанню. Тобто відсутні будь-які підстави для визнання протиправним та скасування спірного наказу голови СБУ від 23 жовтня 2014 року № 10/12-ос у частині звільнення ОСОБА_1 з посади, та, відповідно, поновлення позивача на посаді.
20.4. Зазначають, що Законом № 1682-VII та Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом МЮ України від 16 жовтня 2014 року № 1704/5, не передбачено "відкликання відомостей про застосування заборони" та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, відомості про особу щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, вилучаються з Реєстру. З огляду на викладене, скаржники вважать, що підстави для задоволення позовних вимог про зобов`язання СБУ проінформувати МЮ України про відкликання відомостей стосовно застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, відсутні.
20.5. Також скаржники вважать помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача 2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки на час звільнення позивача з військової служби спірна сума йому ще не належала і вина відповідача 2 у її невиплаті була відсутня, що виключає відповідальність, передбачену статтею 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). При цьому, наполягають, що аналогічні позовні вимоги позивача щодо ненарахування грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру вже були предметом розгляду у справі № 826/261/18, що залишено поза увагою судів попередніх інстанцій у цій справі. Крім того, на думку скаржників, суди попередніх інстанцій невірно визначили суму грошового забезпечення, яку міг би отримати позивач у період з 24 березня по 30 вересня 2020 року, встановивши суму в розмірі 755093,67 грн. Таку помилку скаржники пов`язують з неправильним вирахуванням середнього заробітку за календарний день в указаний період, а саме із визначенням суму - 3953,37 грн, замість - 1212,14 грн (36382,07:30=1212,74).
20.6. Крім того, скаржники наголошують, що позовну заяву ОСОБА_1 подав до суду з порушенням встановленого строку звернення до суду, а подання позовної заяви з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду, за відсутності підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними, відповідно до пункту 8 статті 240 КАС України є підставою для залишення позову без розгляду. Однак, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року відмолено у задоволені клопотання про залишення частини позовних вимог без розгляду, як таких що заявлені поза межами строку звернення до суду, встановлених статтею 122 КАС України. Наполягають, що суд першої інстанції помилково визначив, що накази голови СБУ від 24 жовтня 2014 року № 10/12-ос та від 31 грудня 2015 року № 1489-ос не порушували права позивача до моменту прийняття наказу від 24 квітня 2020 року № 532-ОС/дск про його звільнення з військової служби і поновив строк звернення до суду. Наголошують, що незважаючи на те, що наказами голови СБУ від 24 жовтня 2014 року № 10/12-ос та від 31 грудня 2015 року № 1489-ос позивач не був звільнений з військової служби, однак зміни у його службовому становищі відбулися суттєві і це надавало йому підстави звернутися за захистом своїх порушених прав, не очікуючи винесення остаточного наказу про звільнення з військової служби. Однак ОСОБА_1 подав позов про визнання протиправними та скасування, зокрема і указаних наказів, лише 05 червня 2020 року.
21. 22 січня 2021 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Соколов В.М.
22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
23. 12 квітня 2020 року до Верховного Суду від скаржників надійшли доповнення до зазначеної касаційної скарги.
24. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 серпня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог пункту 5 частини 1 статті 340 та статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позиція інших учасників справи
25. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому, посилаючись на усталену практику Верховного Суду щодо розгляду справ з аналогічними правовідносинами, проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
25.1. Крім того, звертає увагу, що методика нарахування і виплати грошового забезпечення військовослужбовцям за час вимушеного прогулу, яку наводять у своїй касаційній скарзі відповідачі не передбачена жодним нормативно-правовим актом.
26. Також до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на доповнення до касаційної скарги.
27. До Верховного Суду від МЮ України надійшли пояснення на касаційну скаргу, у яких підтримує доводи та вимоги касаційної скарги. Наполягає, що у визначений статтею 3 Закону № 1682-VII період позивач обіймав сукупно не менше одного року посаду, що відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті цього Закону.
Нормативне регулювання
28. Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
29. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).
30. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).
31. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
32. Статтею 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
33. За змістом частини першої, абзацу першого частини другої, частини третьої та частини п`ятої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
34. За визначенням, наведеним у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України, публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
35. У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
36. Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
37. Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
38. Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
39. Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
40. Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
41. Згідно із статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
42. Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.
43. Відповідно до статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2009 року № 1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.
44. За приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
45. Частиною першою статті 3 КАС України встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
46. Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
47. За правилами частини другої статті 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
48. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон № 1682-VII, який визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
49. Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону № 1682-VII).
50. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону № 1682-VII).
51. Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону № 1682-VII).
52. Статтею 2 Закону № 1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб СБУ.
53. Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.
54. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу СБУ.
55. Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 1682-VII органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є МЮ України.
56. Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1682-VII відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII (далі - Реєстр), що формується та ведеться МЮ України. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються МЮ України.
57. Частиною третьої статті 7 Закону № 1682-VII МЮ України, визначено, що не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про особу, щодо якої застосовано положення цього Закону: 1) прізвище, ім`я, по батькові; 2) місце роботи, посада на час застосування положення цього Закону; 3) відомості про стан проходження перевірки особою, а також інформація про надходження висновків про результати перевірки, які свідчать про наявність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 цього Закону; 4) час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону.
Зазначені відомості не належать до конфіденційної інформації про особу та не можуть бути обмежені в доступі.
58. Пунктом 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
59. При цьому, підпунктом 1 пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
60. Відповідно до частини першої статті дев`ятої статті 11 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25 березня 1992 року № 2229-XII (далі - Закон № 2229-XII) систему СБУ складають Центральне управління СБУ, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки Республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади СБУ.
61. З метою ефективного виконання своїх завдань СБУ створюються її регіональні органи: обласні управління СБУ, їх міжрайонні, районні та міські підрозділи, розміщення і територіальна компетенція яких можуть не збігатися з адміністративно-територіальним поділом України (частина перша статті 11 Закону № 2229-XII).
62. Відповідно до частини першої статті 19 Закону № 2229-XII кадри СБУ складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із СБУ, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку СБУ затверджується Головою СБУ.
63. Умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями СБУ визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці СБУ приймають Військову присягу на вірність народу України (частина перша статті 20 Закону № 2229-XII).
64. Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII внесено ряд змін, зокрема, до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
65. Так, згідно з підпунктом з) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII (у редакції Закону № 2397-VIII) військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема, у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII.
66. Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).
67. У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:
1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;
2) прецедентного права національних конституційних судів;
3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:
- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));
- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить "Керівні принципи щодо відповідності закону про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права" (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
68. За змістом частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону № 1682-VII іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.