ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 280/2494/19
адміністративне провадження № К/9901/4825/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №280/2494/19
за позовом Комунального підприємства "Муніципальна телевізійна мережа"
до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області
про визнання протиправним і скасування висновку,
за касаційною скаргою адвоката Черкашина Івана Івановича в інтересах Комунальної установи "Муніципальна телевізійна мережа"
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року (головуючий суддя: Головко О.В., судді: Ясенова Т.І., Суховаров А.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2019 року Комунальне підприємство "Муніципальна телевізійна мережа" (далі - "Підприємство") пред`явило позов до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просило суд:
- визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 травня 2019 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БМС ТЕХНО", яким встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" під час закупівлі КП "Муніципальна телевізійна мережа" телевізійного та аудіовізуального обладнання (Код ДК 021:2015-32320000-2), 1201840UAH, 32320000-2, ДК021, 1 комплект.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем 10 травня 2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок, в якому зазначається, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БМС ТЕХНО" встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі також - "Закон"). Оскаржуваний висновок ґрунтується на тому, що тендерна пропозиція ТОВ "БМС ТЕХНО" не відповідає вимогам тендерної документації, адже умовами Додатку № 1 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" тендерної документації Замовника зазначено, що учасникам необхідно надати до технічного завдання, зокрема, підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання. Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ "БМС ТЕХНО" вказані документи відсутні.
З таким висновком позивач не погоджується та вважає його протиправним з підстав того, що заявлена вимога не відноситься до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а в розумінні статті 16 Закону є кваліфікаційним критерієм для учасників незалежно від назви документа, в якому такий критерій викладено. Такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, статтею 16 Закону не передбачений, перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у статті 16 Закону, є вичерпним і не може бути доповнений або розширений. За таких обставин, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року позов Комунального підприємства "Муніципальна телевізійна мережа" задоволено. Вказаним рішенням суд визнав протиправним і скасував висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 10 травня 2019 року №101.
Суд першої інстанції зауважив, що позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТОВ "БМС Техно" у зв`язку з не поданням підтверджуючих документів, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, а відтак твердження відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим, а спірний висновок таким, який належить скасувати.
Більш того, місцевий суд зазначив, що учасником закупівлі ТОВ "БМС Техно" надавався лист від 17 квітня 2019 року, в якому зазначено про те, що це товариство є офіційним представником (дилером) виробників або дистриб`юції (і необов`язково в України) щодо предметів закупівлі. Але, правові відносини між ТОВ "БМС Техно" і його дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не можуть розповсюджуватися без дозволу партнера.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.
У вказаній постанові суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що замовник самостійно визначив у тендерній документації вимогу щодо необхідності надання учасником публічних торгів документів, які підтверджують факт того, що останній є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, яке закуповується, що в повній мірі відповідає нормам статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отримавши оскаржуваний висновок, позивач як замовник публічних торгів не вніс відповідних змін до тендерної документації, отже визначена умова залишилася незмінною.
Одночасно апеляційний суд зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що учасником закупівлі ТОВ "БМС ТЕХНО" було надано відповідне підтвердження-лист від 17 квітня 2019 року, адже зі змісту вказаного листа вбачається, що така інформація не підтверджена належними доказами, натомість учасник повідомив, що правові відносини між ТОВ "БМС ТЕХНО" і дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не можуть розповсюджуватися без дозволу партнера.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У лютому 2020 року Комунальне підприємство "Муніципальна телевізійна мережа" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року залишити в силі.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положення частини другої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначивши про невнесення замовником змін до тендерної документації після отримання висновку відповідача, тоді як стаття 23 Закону не передбачає можливості внесення змін до тендерної документації після завершення процедури закупівлі і укладення договору з переможцем (висновок відповідача складено після закінчення процедури закупівлі). Висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.
Верховний Суд ухвалою від 10 березня 2020 року залишив касаційну скаргу без руху, встановивши скаржнику строк у десять днів з моменту отримання копії вказаної ухвали для усунення недоліків касаційної скарги.
У встановлений судом строк недоліки касаційної скарги позивачем були усунуті, у зв`язку з чим ухвалою Верховного Суду від 23 квітня 2020 року було відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального та процесуального права.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Комунальне підприємство "Муніципальна телевізійна мережа" виступило замовником відкритих торгів, опублікувавши на офіційному порталі prozorro.gov.ua оголошення щодо закупівлі телевізійного та аудіовізуального обладнання (код ДК 021:2015 - 32320000-2), 120184011АН, 32320000-2, ДК021, 1, комплект.
Рішенням тендерного комітету КП "Муніципальна телевізійна мережа" від 1квітня 2019 року затверджено тендерну документацію на закупівлю товару - телевізійне та аудіовізуальне обладнання (комплект обладнання для телевізійно-журналістського комплексу (ТЖК) з установкою, інсталяцією та технічною підтримкою) (код ДК 021:2015-32320000-2).
Відповідно до додатку №1 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" до тендерної документації зазначено, що до технічного завдання додаються Довідка у довільній формі (на бланку учасника (за наявності), завірена власноручним підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплена печаткою (за наявності), в якій відображена гарантія учасника, що товар є новим і таким, що не має негативного впливу на навколишнє середовище, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відповідають встановленим законодавством нормам; підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання.
6 травня 2019 року між Комунальним підприємством "Муніципальна телевізійна мережа" та ТОВ "БМС ТЕХНО" було укладено Договір купівлі-продажу за державні кошти № 12-19, а 14 травня 2019 року було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 12-19 від 6 травня 2019 року.
За результатами здійснення моніторингу, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 10 травня 2019 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 101, відповідно до якого КП "Муніципальна телевізійна мережа" порушено приписи пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
В оскаржуваному висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "БМС ТЕХНО" не відповідає вимогам тендерної документації, а саме, в Додатку № 1 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" тендерної документації Замовником зазначено, що учасникам необхідно надати до технічного завдання, зокрема, підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, проте у складі тендерної пропозиції ТОВ "БМС ТЕХНО" вказані документи відсутні, що є невідповідністю умов Додатку № 1 тендерної документації.
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Так, відповідно до затверджених позивачем у тендерній документації кваліфікаційних критеріїв, учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Одночасно для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації.
Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.