ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/14949/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
представників учасників справи:
позивача - компанії "Moston Properties Limited" - Сідельников А.В, адвокат (довіреність від 20.11.2019 №8530),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О (в порядку самопредставництва), Перелигіна О.О. (в порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство "Укргазвидобування" - Хлопузян Р.Д., адвокат (довіреність від 28.12.2020 №2-570д),
заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Антимонопольного комітету України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 (головуючий - суддя Руденко М.А., судді Пономарєнко Є.Ю., Дідиченко М.А.),
у справі № 910/14949/18
за позовом компанії "Moston Properties Limited"Компанії (далі -Компанія)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування"),
за участю заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури,
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Компанія звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання частково недійсним рішення АМК від 30.08.2018 № 425-р (далі - Рішення АМК) у справі № 20-26.13/222-16 у частині, що стосується Компанії, а саме: щодо визнання Компанії "Moston Properties Limited" такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015 відповідно до оголошення № 15Т-180; накладення на Компанію штрафу в розмірі 339 999 грн.
Позовна заява мотивована тим, що Рішення АМК ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені висновки про схожість у зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не є свідченням наявності погодженої поведінки учасників торгів, а тому вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним. Також позивач наполягав на тому, що, оскільки АТ "Укргазвидобування" у відповідності до приписів чинного законодавства має право на власний розсуд укладати договори на придбання обладнання з будь-яким контрагентом без попереднього проведення конкурсу, АМК не мав підстав для прийняття оспорюваного рішення з огляду на те, що АТ "Укргазвидобування" не є замовником у розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".
Короткий зміст рішень судів
Рішенням господарського суду міста Києва від 15.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.01.2020 рішення господарського суду міста Києва від 15.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі № 910/14949/18 скасовано. Справу № 910/14949/18 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова обґрунтована тим, що під час вирішення даного спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України, у редакції, чинній на час розгляду справи цими судами) щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.
Після нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 06.08.2020 у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені ним обставини у їх сукупності свідчать про вчинення Компанією порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті шостої, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року у справі №910/14949/18 скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Компанії задоволено. Визнано частково недійсним Рішення АМК у справі №20-26.13/222-16 - у частині, що стосується Компанії, а саме: визнано недійсним Рішення АМК в частині визнання Компанії такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180; визнано недійсним Рішення АМК про накладення на Компанію штрафу у розмірі 339 999,00 грн.
Здійснивши фактичну перевірку матеріалів справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що АМК не було доведено наявність беззаперечних обставин, які свідчили б про узгодженість дій Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd." під час проведення процедури закупівлі, а подані докази не є достатньо переконливими для виключення можливості того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо, без взаємного обміну інформацією між учасниками торгів.
Апеляційним судом за наслідком перегляду справи не виявлено ознак координації поведінки вказаних суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації, так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
АТ "Укргазвидобування", посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції, з підстав визначених у касаційній скарзі, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати і залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020.
АМК також посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції, з підстав визначених у касаційній скарзі, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати і залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи АТ "Укргазвидобування" у касаційній скарзі:
Апеляційним господарським судом порушено приписи частини четвертої статті 236 ГПК України та не враховано висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 стосовно того, що кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключно компетенцією АМК. Судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене також свідчить про неправильне застосування судом апеляційної інстанції частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини другої статті 35 та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме: частин другої, четвертої, п`ятої та восьмої статті 80, частини першої статті 118, пунктів 5 та 8 частини третьої статті 162, частини другої статті 164 ГПК України.
В оскаржуваній постанові апеляційний суд вказав на неврахування судом першої інстанції доказів, поданих Компанією (заяви свідка О. Забіяки та висновку експерта здійсненого за результатами судово-економічної експертизи від 28.11.2018 № 24103/18-72, звіту приватного підприємства "МНТЦ"Транссервіс-1", звіту компанії Energy Contact Company, листа компанії Jereh від 11.07.2016), проте зазначені докази були подані Компанією поза встановленим ГПК України строком, разом з відповіддю на відзив та клопотанням від 07.02.2019, та без обґрунтування неможливості подання відповідних документів у встановлений законодавством строк. У зв`язку з цим такі докази не могли бути прийняті апеляційним судом до розгляду, проте на порушення вимог частин другої, четвертої, п`ятої та восьмої статті 80, частини першої статті 118, пунктів 5 та 8 частини третьої статті 162, частини другої статті 164 ГПК України апеляційний господарський суд їх прийняв та визнав такими, що спростовують висновки АМК.
Окрім того, висновок експерта здійснений за результатами проведеної судово-економічної експертизи від 28.11.2018 № 24103/18-72, доданий Компанією до відповіді на відзив і визнаний апеляційним судом як такий, що спростовує висновки АМК, був здійснений у рамках кримінальної справи за постановою слідчого, а не на замовлення учасника справи та не за ухвалою господарського суду. Зазначене свідчить, що такий висновок експерта отриманий не у порядку, передбаченому приписами статей 98, 99, 101 ГПК України, та, зважаючи на приписи статті 77 ГПК України, не міг бути прийнятий судом.
Апеляційний господарський суд встановив обставини, що мають суттєве значення на підставі недопустимого доказу, що в силу пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування рішення апеляційного господарського суду.
При цьому АТ "Укргазвидобування" зазначає, що відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про міжнародне приватне право" легалізованими можуть бути тільки документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, таким чином, листи компанії "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" від 23.08.2016 та Франса Бонте від 29.08.2016 у рішенні Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017 не є тими документами, які підлягають легалізації. Отже, суд апеляційної інстанції помилково визнав такі докази недопустимими, посилаючись на відсутність їх легалізації у порядку частини першої статті 13 Закону України "Про міжнародне приватне право".
Водночас АТ "Укргазвидобування" наголошує на порушенні судом апеляційної інстанції принципу рівності учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки однакові за юридичною природою документи апеляційний суд за однакових обставин оцінює по-різному, зокрема, подані Компанією приймає до розгляду з підстав їх допустимості, а подані АМК визнає як недопустимі.
Суд апеляційної інстанції не оцінив взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, а тому при вирішенні даного спору апеляційний суд не дотримався вимог статті 86 та частини п`ятої статті 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, та це мало наслідком неправильне застосування частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і безпідставне задоволення позову.
Доводи АМК у касаційній скарзі:
Підставами для подання касаційної скарги на постанову суду апеляційної інстанції є неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту четвертого частини другої статті 6 та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та неправильне застосування норм процесуального права, що полягає в неправильному застосуванні судом апеляційної інстанції вимог статті 80 та частини першої, другої та п`ятої статті 236 ГПК України.
Всупереч приписам статті 86 ГПК України, Закону України "Про захист економічної конкуренції" та висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду, суд апеляційної інстанції надав оцінку кожній встановленій АМК обставині окремо, а не у їх сукупності.
На виконання вказівки Верховного Суду у постанові від 30.01.2020 АТ "Укргазвидобування" разом з поясненнями подано нотаріально засвідчені переклади на українську мову процесуального наказа від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та 29.08.2016, а судом першої інстанції при новому розгляді справи досліджено такі переклади та перевіреної їх ідентичність з документами, наявними у справі. Враховуючи зазначене та з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6 та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", твердження апеляційного господарського суду про те, шо нотаріальне посвідчення підписів було здійснено 05.03.2020, тоді як оскаржуване рішення прийняте АМК 30.08.2018, не може бути підставою для визнання недійсним Рішення АМК.
На порушення приписів частини восьмої статті 80 ГПК України Компанією до відповіді на відзив АМК було додано заяву свідка О. Забіяки, копію висновку експерта здійсненого за результатами судово-економічної експертизи від 28.11.2018 № 24103/18-72 у межах кримінального провадження та копію звіту компанії "ЕСС" від 08.09.2016 без належного обґрунтування, чому такі докази не були подані Компанією разом із позовною заявою. У позовній заяві компанії також відсутнє зазначення доказів, які не могли бути подані разом із позовною заявою, тому суд апеляційної інстанції помилково прийняв такі докази з посиланням на положення пункту 1 частини шостої статті 165 та частин першої-третьої статті 166 ГПК України.
Таким чином, судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що свідчить про неврахування доказів, отриманих та використаних АМК під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та водночас надано оцінку доказам, наданим Компанією з порушенням норм процесуального права, а саме статті 80 ГПК України, що у сукупності є підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції.
Позиція інших учасників справи
На касаційну скаргу АМК від Компанії надійшов відзив, в якому остання просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 залишити без змін. Компанія, зокрема, зазначає, що:
- доводи АМК є необґрунтованими та непереконливими, заснованими на довільній та суб`єктивній інтерпретації норм матеріального права і такими, що спростовуються наявними доказами та матеріалами справи. Правовідносини у справах, на які посилається скаржник, та у справі №910/14949/18 не є подібними, оскільки різняться за предметом позову, підставами позову та правовим регулюванням спірних відносин;
- здійснивши фактичну перевірку матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що АМК не було доведено наявність беззаперечних обставин, які свідчили б про узгодженість дій Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd." під час проведення процедури закупівлі, а подані докази не є достатньо переконливими для виключення можливості того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо, без взаємного обміну інформацією між учасниками торгів. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК;
- схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку;
- будь - які посилання АМК в своєму Рішенні на постанову Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017 або цитування її положень є незаконними і безпідставними з огляду на те, що АМК України не мав її в своєму розпорядженні;
- Рішення АМК не відповідає вимогам чинного законодавства в частині комплексного, повного, об`єктивного, неупередженого дослідження усіх обставин справи, що свідчить про неповноту проведеного розслідування, невідповідність висновків Комітету фактичним обставинам справи та незаконність прийнятого за результатами розслідування рішення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК визнано, що Компанія та компанія "North Scale Enterprises Ltd." вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбинової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180. За вчинення зазначеного порушення на Компанію та компанію "North Scale Enterprises Ltd." накладено штраф у розмірі 339 999 грн (на кожного відповідно).
У Рішенні АМК, зокрема, встановлено, що 08.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" (організаційно-правову форму змінено на акціонерне товариство) розмістило на власному веб-сайті (www.ugv.com.ua) оголошення № 15Т-180 про проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки.
До участі в торгах свої пропозиції подали такі учасники:
- Компанія із ціновою пропозицією 5 849 987 доларів США. Від імені Компанії пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником О. Забіякою на підставі довіреності від 28.04.2015, підписаної директором цієї компанії Георгіною Папапетроу;
- Компанія "North Scale Enterprises Ltd." із ціновою пропозицією 6 009 000 доларів США. Від імені компанії "North Scale Enterprises Ltd." пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником - Б. Діхтярем на підставі довіреності № 12 від 04.05.2015, виданої Франсом Бонте, який є єдиним акціонером компанії "LINDSAY VENTURES LTD".
Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:
- пов`язаність Компанії та Компанії "North Scale Enterprises Ltd.": одна і та ж особа була акціонером та одноосібним директором компанії "North Scale Enterprises Ltd. ", а також акціонерним власником компанії позивача;
- пов`язаність уповноважених представників Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd. " - схема пов`язаності наведена у додатках 1, 2 до рішення;
- взаємодія уповноважених представників компаній у період проведення торгів, що встановлено згідно з отриманою від ПрАТ "ВФ Україна" інформацією щодо телефонних розмов представників компаній, учасниць торгів, у період їх оголошення та подання;
- схожість у документах учасників торгів - Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd.": внесені учасниками, зокрема, у табличні форми дані виконані однаковим шрифтом Times New Roman з однаковими відступами (або з однаковою їх відсутністю в числових виразах вартості обладнання) із застосуванням курсиву, а також однаковими помилками;
- синхронність дій компаній, учасниць торгів: обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день, за один день до публікації на сайті третьої особи оголошення про проведення торгів; свої цінові пропозиції обидва учасники подали в один день; в один і той самий день обидва учасники здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних трогів;
- завищення цінової пропозиції: для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки була залучена компанія "Energy Contract Company", якою здійснено порівняльний аналіз цін на поставку вказаного обладнання для третьої особи та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому при аналізі було враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни Компанією. За результатами проведеного аналізу встановлено, що цінова пропозиція Компанії була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента, на 616 817 доларів США.
29.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" та Компанія уклали контракт № UGV11083/11-15, згідно з яким покупцем придбано обладнання блочно-модульного комплексу колтюбингової установки вартістю 5 849 987 долара США.
У зв`язку з невиконанням АТ "Укргазвидобування" умов контракту 26.03.2016 Компанією "Moston Properties Limited" подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ "Укргазвидобування" заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 доларів США.
У процесі вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом видано Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією "Moston Properties Limited".
На виконання вимог міжнародного арбітражу Франс Бонте - єдиний акціонер компаній "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" та "LINDSAY VENTURES LTD" (компанії, що є директором "North Scale Enterprises Ltd.") листом б/н від 29.08.2016 повідомив, що компанія "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" була єдиним вигодонабувачем компанії "Moston Properties Limited" та про те, що жодна особа, крім нього (директора та єдиного акціонера компанії "LINDSAY VENTURES LTD"), не здійснювала контроль над компанією "Moston Properties Limited".
Тобто в рамках вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом Франсом Бонте було доведено перебування під його контролем обох учасників торгів на час їх проведення.
Відповідно до пункту 14.2 контракту № UGV11083/11-15 одноосібним арбітром Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду був розглянутий спір між "Moston Properties Limited" та ПАТ "Укргазвидобування" та згідно з пунктом 26.8 Регламенту Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду 2014 року винесено Остаточне арбітражне рішення від 22.09.2017, згідно з яким задоволено позов Компанії "Moston Properties Limited" та наказано ПАТ "Укргазвидобування" виплатити стягувачу: основний борг у розмірі 2 436 243,50 долара США; 3 % річних з 01 жовтня 2015 року до повного виконання зобов`язання щодо оплати; арбітражних витрат у розмірі 97 415,02 фунта стерлінгів.
У листопаді 2017 року Компанія "Moston Properties Limited" звернулась до суду з клопотанням про визнання та надання дозволу на примусове виконання на території України Остаточного арбітражного рішення Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2018 у справі № 761/41709/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного суду від 21.11.2018 та постановою Верховного Суду від 17.04.2019, клопотання "Moston Properties Limited" задоволено частково, видано наказ з примусового виконання рішення суду міжнародного арбітражу.