ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/11579/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача 1 - Фортуненко А.В. (адвокат),
позивача 2 - Фортуненко А.В. (адвокат),
позивача 3 - не з`явився,
позивача 4 - Кулеба А.М., Медведєв В.В. (адвокати),
позивача 5 - не з`явився,
позивача 6 - Батраченко В.В. (адвокат),
позивача 7 - не з`явився,
відповідача - Данилов К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", товариства з обмеженою відповідальністю "Газ постачання" та товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка"
на рішення господарського суду міста Києва від 01.03.2021 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021
за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Газ постачання",
товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка",
приватного підприємства "Компанія "Надежда",
товариства з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз",
товариства з обмеженою відповідальністю "Л.В.",
товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл",
товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда - Закарпаття"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ постачання" (далі - ТОВ "Газ постачання", позивач 1), товариство з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка" (далі - ТОВ "Монтажналадка", позивач 2), приватне підприємство "Компанія "Надежда" (далі - ПП "Компанія "Надежда", позивач 3), товариство з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз" (далі - ТОВ "Євростандарт-Автогаз", позивач 4), товариство з обмеженою відповідальністю "Л.В." (далі - ТОВ "Л.В.", позивач 5), товариство з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл" (далі - ТОВ "Надежда Ритейл", позивач 6), товариство з обмеженою відповідальністю "Надежда - Закарпаття" (далі - ТОВ "Надежда - Закарпаття", позивач 6) звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2.1- 2.7 рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 (далі - Рішення №315-р).
1.2. Позивачі (далі також за текстом - група "Надежда"), обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначають, що наявні підстави для визнання недійсним Рішення №315-р відповідно до статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ), зокрема, внаслідок того, що Антимонопольним комітетом України (далі - АМК, відповідач) не доведені кваліфікуючі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені частиною третьою статті 6 Закону №2210-ІІІ.
2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 09.04.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019, позов задоволено повністю.
2.2. Верховний Суд постановою від 25.06.2020 касаційну скаргу АМК задовольнив частково. Рішення господарського суду міста Києва від 09.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 зі справи №91/11579/18 скасував, а справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції.
2.3. Після нового розгляду справи господарський суд міста Києва рішенням від 01.03.2021 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 (колегія суддів: Коротун О.М., Сітайло Л.Г., Майданевич А.Г.), у задоволенні позовних вимог відмовив.
2.4. Ухвалюючи судові рішення, попередні судові інстанції виходили з того, що відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ відсутні підстави для визнання недійсним Рішення № 315-р у відповідній частині, оскільки у Рішенні №315-р доведено порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону №2210-III.
2.5. Зокрема, суди виходили із того, що:
- у період порушення група "Надежда" збільшила обсяги придбання СВГ, у тому числі імпорту СВГ, і прийняття рішення Федеральною службою по технічному експорту і контролю (Російська Федерація) (далі - ФСТЕК), на яке посилається група "Надежда", не призвело до зменшення обсягів придбання СВГ групою за кордоном. Вказане безумовно свідчить, що безпосередньо група "Надежда" не зазнавала дефіциту СВГ у період порушення;
- починаючи з 31.08.2017 група "Надежда", незважаючи на фактичну та очікувану вартість придбання (зокрема, імпортованого СВГ за вищими закупівельними цінами, з урахуванням росту курсових різниць та котирувань Argus), суттєво знизила ціни реалізації СВГ по відношенню до серпня 2017 року ;
- очевидним та таким, що не заперечується позивачами, є той факт, що група "Надежда", її учасники заздалегідь очікували і готувалися до збільшення попиту на СВГ у серпні місяці, причому до значно більшого попиту, ніж той, що був по факту у серпні 2017 року. Поряд з тим, за висновком суду, очікування щодо темпів росту попиту, які не виправдались, могли, навпаки, спонукати не до зростання цін, а лише до їх зниження. Поряд з тим, прогнози щодо зростання попиту спричиняють зростання обсягів запасів для задоволення такого зростання попиту з метою забезпечення очікуваного зростання обсягу доходу. Отже, за умов істотної конкуренції на ринку між найбільшими його учасниками ситуація, коли всі учасники ринку очікували значно більшого зростання попиту, проте воно не відбулося навпаки спричинила б не зростання цін, а їх зниження саме через необхідність продажу ресурсу, який є дороговартістним у зберіганні. Тривале ж підняття цін у такій ситуації можливе лише за умови, коли на ринку існує попередня домовленість стосовно схожого ціноутворення;
- наявні у матеріалах справи докази лише підтверджують обставини, що група "Надежда" та інші відповідачі в антимонопольній справі скористалися тим, що у певних учасників ринку СВГ - конкурентів відповідачів, які менші порівняно з ними і які не мали доступу до імпортного СВГ у тих обсягах, що група "Надежда", не відчували дефіциту СВГ, що і дозволило їм схоже підвищити ціни СВГ у період порушення не завдяки власним досягненням, а завдяки суттєвому підвищенню своїх торговельних надбавок ;
- отже, за висновками суду, факторами, що призвели до схожого підвищення цін, не могли бути затримка в доставці СВГ залізничними шляхами, коливання рівня запасів СВГ у сховищах Групи "Надежда" та прогнозоване підняття цін за імпортними контрактами.
3. Стислий виклад вимог касаційних скарг
3.1. ТОВ "Євростандарт-Автогаз" 22.06.2021 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду міста Києва 01.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 у справі № 910/11579/10 та ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю. Крім того, ТОВ "Євростандарт-Автогаз" просить передати справу на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
3.2. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції 29.06.2021, ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" також звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами, в яких просять: скасувати рішення господарського суду міста Києва 01.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 у справі №910/11579/10; ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю. Крім того, позивач 1 та позивач 2 також просять передати справу на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційних скарг
4.1.1. В обґрунтування своєї правової позиції ТОВ "Євростандарт-Автогаз" у поданій касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій застосовано норми права без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, а саме: від 22.12.2020 у справі №910/1044/17 та від 21.04.2021 у справі №910/701/17, згідно з яким у застосуванні частини третьої статті 6 Закону №2210-ІІІ суд, серед іншого, має з`ясовувати співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
4.1.2. Зокрема, позивач 4 зазначає, що, аналізуючи правомірність Рішення №315-р, суди повинні були з`ясувати, чи досліджено в такому рішенні співвідношення дій групи "Надежда" з поведінкою інших учасників ринку СВГ, у тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за таке порушення на підставі Рішення №315-р. На необхідності такого дослідження наголошувалось у письмових поясненнях позивача 1 у суді першої інстанції, а також у доводах апеляційної скарги. Поряд з тим, усупереч висновкам Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 6 Закону, ні рішення судів попередніх інстанцій, ні Рішення №315-р не містять такого порівняння поведінки Групи "Надежда" чи інших учасників ринку СВГ, яких було притягнуто до відповідальності згідно з Рішенням №315-р, з поведінкою учасників ринку СВГ, які не притягалися до відповідальності. Водночас, на думку позивача 4, за відсутності такого порівняння відсутні підстави для застосування положень цієї норми.
4.1.3. Позивач 4 також у касаційній скарзі посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (частини другої статті 35 Закону №2210-ІІІ), викладеного у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №910/12490/18 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).
4.1.4. ТОВ "Євростандарт-Автогаз" вказує, що у постанові від 31.10.2019 у справі №910/12490/18 Верховний Суд дослідив абзац другий частини другої статті 35 Закону №2210-ІІІ і встановив, що кореляційний аналіз є основним математичним інструментом доведення АМК схожості дій. Зокрема, Суд зазначив, що кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині та дійшов висновку щодо допустимості застосування АМК кореляційного аналізу при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
4.1.5. Водночас, за твердженням позивача 4, з огляду на положення статті 19 Конституції України АМК як орган державної влади повинен діяти лише в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Водночас кореляційний аналіз, який у розумінні положень статті 19 Конституції є "способом" здійснення АМК своїх повноважень (способом встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції), Законом №2210-ІІІ або будь-яких інших нормативно-правовим актом, що регулює правовідносини у сфері захисту економічної конкуренції, не передбачений.
4.1.6. З огляду на наведене вище позивач 4 вважає, що є підстави для відступу від висновків Верховного Суду щодо допустимості застосування АМК кореляційного аналізу при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладених у постанові від 31.10.2019 зі справи №910/12490/18. У зв`язку з чим просить передати справу №910/11579/18 на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
4.1.7. Позивач 4 стверджує, що згідно з висновками Верховного Суду у подібних правовідносинах (справа №917/1357/17, справа №917/1424/17), які не було враховано судами попередніх інстанцій, певна схожість дій, за відсутності беззаперечних доказів узгодження таких дій, є недостатньою для їх кваліфікації як антиконкурентних узгоджених дій. За твердженнями ТОВ "Євростандарт-Автогаз", "схожіть" і "узгодженість" є різними поняттями, а кореляційний аналіз може підтвердити схожість дій, але не їх узгодженість. Саме тому кореляційний аналіз не є достатнім для встановлення узгодженості дій у розумінні Закону №2210-ІІІ.
4.1.8. Крім того, в обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Євростандарт-Автогаз" посилається на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України. Зокрема, вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій стандарту доказування, визначеного у частині першій статті 79 ГПК України, за відсутності висновку Верховного Суду "щодо питання застосування частини першої статті 79 ГПК України, згідно з яким при розгляді справ про оскарження рішень АМК, суд зобов`язаний покладатись на оцінки та висновки, сформульовані АМК".
4.1.9. За твердженням позивача 4, суди попередніх інстанцій, відхиляючи як доказ висновок експерта, фактично визнали такий доказ недопустимим доказом, чим порушили норми процесуального права. Водночас за відсутності законодавчої заборони при оцінці рішення АМК, у тому числі посилатись на висновки експертів, такі дії суду порушують право позивача 4 на справедливий суд. У цій частині ТОВ "Євростандарт-Автогаз" вказує на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у постановах від 24.04.2018 у справі №910/18410/15 та від 15.08.2019 у справі №910/23612/16, згідно з якими висновки експертів не вважаються недопустимими доказами.
4.1.10. В обґрунтування своєї правової позиції ТОВ "Газ постачання" у поданій касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України також вказує, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій застосовано положення частини третьої статті 6 та абзацу другого частини другої статті 35 Закону №2210-ІІІ без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.12.2020 у справі №910/1044/17 та від 21.04.2021 у справі №910/701/17. Згідно з висновками Верховного Суду у наведених постановах суд, серед іншого, має з`ясовувати співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
4.1.11. Так, за твердженням позивача 1, усупереч висновкам Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 6 Закону №2210-ІІІ, ні рішення судів попередніх інстанцій, ні Рішення № 315-р не містять порівняння поведінки групи "Надежда" чи інших учасників ринку СВГ, яких було притягнуто до відповідальності, з поведінкою учасників ринку СВГ, які не притягалися до відповідальності цим рішенням. За відсутності такого порівняння у АМК не було підстав для застосування цієї норми. Суди попередніх інстанцій не врахували наведені вище висновки Верховного Суду в частині того, що АМК необхідно було проводити аналіз цін на паливо не з договорів, а з інформаційних табло автозаправних станцій. Поряд з тим суди попередніх інстанцій визнали законним рішення АМК, яке базується на аналізі інформації про роздрібні ціни СВГ у групі "Надежда" на основі цін з договорів комісії, які, на думку позивача 1, недопустимо використовувати для аналізу, оскільки ціни у договорах комісії можуть не співпадати з цінами на інформаційних табло АЗС. Зокрема, під час прийняття рішення щодо купівлі СВГ у того чи іншого продавця споживачі керуються доступними для них цінами саме на інформаційних табло АЗС, а не цінами у договорах комісії, які споживачам невідомі. Отже, саме ціни на інформаційних табло АЗС мають значення у дослідженні АМК питання щодо можливого недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Таким чином судами, прийнято рішення на основі недопустимої для аналізу інформації та без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах.
4.1.12. Також позивач 1 також у касаційній скарзі посилається на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 25.06.2020 у даній справі, щодо недопустимості висновків експертів (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України).
4.1.13. Зокрема, ТОВ "Газ постачання" вказує, що ним до суду першої інстанції було подано висновок експерта-економіста №1041/48201 від 16.10.2020 та висновок експерта-економіста №1041/50101 від 07.12.2020 (далі - висновки експертів), у яких встановлено, що аналіз щодо наявності дефіциту СВГ на території України у серпні 2017 року, який міститься у Рішенні №315-р, є економічно необґрунтованим, а також, що у Рішенні №315-р не підтверджується збільшення загального рівня доходності групи "Надежда" у 2017 році порівняно зі звичайним рівнем доходності у попередні роки внаслідок зростання рівня роздрібних цін на СВГ у липні- вересні 2017 року. Суди попередніх інстанцій не дослідили та не надали оцінки цим висновкам експертів та відхилили їх як належні та допустимі докази. Зокрема, в цій частині суди керувались висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 25.06.2020 у даній справі, згідно з якою висновки експертів, які встановлюють обставини стосовно доведеності або недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть бути прийняті судом, оскільки оцінка Рішення №315-р є виключно компетенцію суду.
4.1.14. Позивач 1 зазначає, що будь-яка обставина, яка підтверджує заявлені стороною вимоги, входить до предмета доказування і, як наслідок, може бути предметом висновку експерта. Висновки експертів є вирішальними доказами для позивача 1, оскільки встановлені у них обставини обґрунтовують, серед іншого, відсутність збільшення рівня доходності групи "Надежда" у 2017 році та неналежність аналізу щодо наявності дефіциту СВГ у 2017 році, з яких виходив АМК при прийнятті Рішення №315-р. Водночас при відсутності законодавчої заборони при оцінці рішення АМК, у тому числі і посилатись на висновки експертів, такі дії суду порушують право позивача 1 на справедливий суд.
4.1.15. З огляду на наведене вище позивач 1 вважає, що є підстави для відступу від висновків Верховного Суду щодо недопустимості висновків експертів, викладений у постанові від 25.06.2020 у справі №910/11579/18, у зв`язку з чим просить передати справу на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
4.1.16. В обґрунтування своєї правової позиції ТОВ "Монтажналадка" у поданій касаційній скарзі, також з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, вказує, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій застосовано положення частини третьої статті 6 та абзацу другого частини другої статті 35 Закону №2210-ІІІ без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.12.2020 у справі №910/1044/17 та від 21.04.2021 у справі №910/701/17. Доводи позивача 2 в цій частині є аналогічними доводам позивача 4, викладеним у пункті 4.1.2 цієї постанови.
4.1.17. Також позивач 2 у касаційній скарзі посилається на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 25.06.2020 у даній справі щодо недопустимості висновків експертів (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України). Доводи ТОВ "Монтажналадка" в цій частині є аналогічними доводам позивача 1, викладеним у пункті 4.1.13 та пункті 4.1.14 цієї постанови, у зв`язку з чим воно вважає, що є підстави для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.06.2020 у даній справі, та просить передати справу №910/11579/18 на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
4.2.2. АМК зазначає, що: касаційні скарги не містять обґрунтованих аргументів, які свідчать про неправильне застосування судами норм матеріального права відповідно до змісту частини третьої статті 311 ГПК України. Наведені скаржниками доводи стосуються переоцінки доказів та встановлених господарськими судами обставин. Таким доводам та аргументам позивачів попередні судові інстанції надали правильну оцінку; доводи скаржників про порушення принципу рівності сторін необґрунтовані, оскільки судами чітко та послідовно викладено обставини справи, позиції сторін та свої висновки відповідно до вимог статті 282 ГПК України; позивачі необґрунтовано посилаються на постанови Верховного Суду у справах № 910/1044/17, 910/701/17, оскільки правовідносини у зазначених справах та у справі, що розглядається, не є подібними з огляду на суттєву відмінність у фактичних обставинах справи (відмінність досліджуваних ринків та обставин які впливають на ринок); відсутні обґрунтовані підстави для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 31.10.2019 у справі №910/12490/18, оскільки згідно із статтею 41 Закону №2210-ІІІ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, а тому при економічному проведенні дослідження ринку АМК у тому числі можуть бути застосовані статистичні методи аналізу інформації, основними видами яких є, зокрема, кореляційний аналіз, який дозволяє виявити й оцінити напрям зв`язку між параметрами, що вивчаються; склад правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону №2210-ІІІ, включає необхідність доведення виключно трьох факторів: схожість, відсутність об`єктивних факторів та негативні наслідки для конкуренції, а тому навіть свідоме наслідування суб`єктом господарювання поведінки своїх конкурентів, за наявності вказаних трьох елементів, є достатньою підставою для визнання таких дій антиконкурентною змовою; судом апеляційної інстанції враховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.04.2021 зі справи №910/701/17; надані позивачем 1 висновки експертів не відповідають вимогам частин першої, другої статті 98 ГПК України, а висновки спеціалістів (експертів), зроблені у них, не відповідають положенням пункту 2.3. розділу другого Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень; доводи скаржників про ненадання оцінки доказам виходять за межі перегляду справи у суді касаційної інстанції.
5. Касаційний розгляд справи
5.1. У зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 09.08.2021, який наявний в матеріалах справи.
6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
6.1. Згідно з Рішенням №315-р, прийнятим за результатами розгляду справи №128-26.13/102-17:
- ТОВ "ОККО-Рітейл" разом з ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід" (група "ОККО"), ПП "Компанія "Надежда", ТОВ "Євростандарт-Автогаз", ТОВ "Л.В.", ТОВ "Газ постачання", ТОВ "Монтажналадка", ТОВ "Надежда Ритейл", ТОВ "Надежда-Закарпаття" (група "Надежда"), ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. "), ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Факторінг Груп" (Оператори) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону №2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення операторами у справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 315-р);
- у зв`язку із вчиненням зазначеного порушення на ТОВ "Газ постачання" накладено 8 072 656,00 грн штрафу, ТОВ "Монтажналадка" - 1 068 147,00 грн штрафу, ПП "Компанія "Надежда" - 20 867,00 грн штрафу, ТОВ "Євростандарт-Автогаз" - 3 453,00 грн штрафу, ТОВ "Л.В. " - 21 491,00 грн штрафу, ТОВ "Надежда Ритейл"- 2 714 469,00 грн штрафу, ТОВ "Надежда-Закарпаття" - 70 235,00 грн штрафу (підпункти 2.1 - 2.7 пункту 2 резолютивної частини Рішення № 315-р).
6.2. У мотивувальній частині Рішення №315-р зазначено, що:
- зібраними у справі доказами доведено, а зауваженнями і запереченнями відповідачів у справі №128-26.13/102-17 не спростовано, що дії відповідачів у справі №128-26.13/102-17, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 таких дій, що призвели до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ;
- протягом серпня 2017 року відповідачі у справі №128-26.13/102-17 одночасно або майже одночасно (з інтервалом у день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації уроздріб;
- ціни реалізації СВГ відповідачами у справі №128-26.13/102-17 уроздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017;
- роздрібні ціни СВГ у групі "Надежда", що встановлювались ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" за договорами комісії, 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії, встановлені 01.07.2017, на 5 та 11 %, відповідно, 15.08.2017 - на 6 і 13 %, 19.08.2017 - на 25 і 32 %, 23.08.2017 - на 38 і 46 %, 25.08.2017 - на 43 та 51 % (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 31.08.2017). Так, 31.08.2017 - знову на 38 та 46 %, відповідно. 26.08.2017- 29.08.2017 ціни реалізації ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка" СВГ оптом порівняно з їх рівнем 01.07.2018 збільшилися на 85-100 % відповідно;
- ціни на СВГ у групі "WOG", що встановлювались ТОВ "ВОГ Ритейл", станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації станом до 01.07.2017 на 7 %, на 15.08.2017 вже на 9 %, 19.08.2017- на 30 %, на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - на 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 %. Слід зазначити, що у певний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" в опт стосовно цін в опт станом на 01.07.2018 також збільшилися на 47 % відповідно;
- ціни на СВГ у групі "ОККО" уроздріб станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації у відношенні до 01.07.2017 на 5 %, 15.08.2017 вже на 8 %, 19.08.2017 - на 26 %, 23.08.2017 - на 45 %, 25.08.2017 -50 % відповідно, 30.08.2017 - 51 % (ціни досягли свого піку і почали спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - 48% відповідно;
- роздрібні ціни на СВГ ТОВ "Авантаж 7" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 11 %, станом на 16.08.2017 вже на 12 %, 19.08.2017- на 22 %, станом на 23.08.2017- на 47 %, 26.08.2017 - 50 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. У відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Авантаж 7" в опт у відношенні до цін в опт станом на 01.07.2017 збільшилися на 114 % відповідно;
- роздрібні ціни на СВГ ТОВ "Факторінг Груп" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації у відношенні до 01.07.2017 на 9 %, станом на 16.08.2017 вже на 11 %. 19.08.2017 - на 29 %, станом на 23.08.2017 - на 46 %. 26.08.2017 - 55 % відповідно (ціни досягли свого піку та почали поступово спадати з 29.08.2017);
- коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі №128-26.13/102-17 протягом липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі та є ознакою їх практично повної схожості. Отже, ціни, що встановлювались відповідачами у справі №128-26.13/102-17 протягом липня -вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними;
- ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ протягом липня-серпня 2017 року відповідачами у справі №128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ уроздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі №128-26.13/102-17 між собою;
- коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липень - серпень 2017 року відповідачами у справі №128-26.13/102-17 та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ уроздріб у той самий період, становлять: група "Надежда" - від 0,53 до 0,67; група "ОККО" - 0,77; ТОВ "Факторінг Груп" - 0.57; група "WOG" - 0,16; ТОВ "Авантаж 7" - від "мінус 0,12", за інформацією, наданою ТОВ "Авантаж 7" за методом "ЛІФО", та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання ТОВ "Авантаж 7" подекадно за даними ДФС України;
- ціни реалізації СВГ відповідачів у справі №128-26.13/102-17, зокрема, уроздріб, не корелювалися з цінами придбання ними СВГ, і вони піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир у формуванні цін на СВГ при його подальшому перепродажі. АМК також вказав у оскаржуваному рішенні, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі №128-26.13/102-17, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі № 128-26.13/102-17 стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ;
- відповідачі у справі №128-26.13/102-17 є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в України; вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема її цінову складову. Такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами у справі №128-26.13/102-17 суб`єкти господарювання (їх конкуренти) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною. Зазначене може призводити до зниження у конкурентів відповідачів у справі №128-26.13/102-17 доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торгівельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів у справі №128-26.13/102-17 може призвести до обмеження конкуренції;
- група "Надежда" як єдиний суб`єкт господарювання відповідно до статті 1 Закону №2210-ІІІ була одним з найбільших імпортерів СВГ у 2017 році;
- середньозважені роздрібні ціни СВГ у групі "Надежда", що встановлювались ТОВ "Газопостачання" та ТОВ "Монтажналадка" за договорами комісії, у період з 15.08.2017 стрімко підвищувалися;
- коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів роздрібних цін на СВГ підприємств групи "Надежда" та інших відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, розраховані за періоди липень - вересень 2017 року, липень - серпень 2017 року, становили від 0,98 до 1 та 0,99 до 1, що свідчить про практично повну схожість їх цінових траєкторій;
- ступінь зв`язку з між рядами середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року ТОВ "Газопостачання" та ТОВ "Монтажналадка" та середньозваженими цінами реалізації ними СВГ уроздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін ТОВ "Газопостачання" та ТОВ "Монтажналадка" на СВГ та рядами роздрібних цін на СВГ інших відповідачів у справі №128-26.13/102-17, отже, ціни реалізації відповідачами у справі №128-26.13/102-17, зокрема уроздріб, не корелювалися з цінами придбання ними СВГ;
- різниця між середньозваженими цінами реалізації СВГ ТОВ "Газопостачання" та ТОВ "Монтажналадка" суттєво зростали порівняно з котируванням Argus на пропан-бутан;
- позивачі не зазнавали дефіциту СВГ, оскільки запаси СВГ у групи "Надежда" були на максимальному рівні липня та вересня 2017 року;
- курсові коливання долара США та євро були незначними, тому не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації групою "Надежда" СВГ у серпні 2017 року;
- суттєве зростання цін на біржовому аукціоні "ТБ "Українська енергетична біржа" відбулося 22.08.2017, учасниками цього аукціону були також ТОВ "Газ постачання"; при цьому попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017, завершився зі значними обсягами невикупленого СВГ за набагато нижчими цінами;
- за таких обставин АМК дійшов висновку, що немає об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ, що свідчить про погоджену конкурентну поведінку підприємств групи "Надежда" та інших відповідачів у справі №128-26.13/102-17.
6.3. Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивачі стверджували, що у Рішенні №315-р відповідач не довів кваліфікуючих ознак порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210-ІІІ.
6.4. На думку позивачів, АМК, встановивши взаємозалежність динаміки цін позивачів та інших операторів-відповідачів у спірний період (схожість цінової поведінки), обмежив аналіз встановлення схожості дій як ознаки їх погодженості. Зокрема, АМК не з`ясував:
- чи існувала така схожість, тобто взаємозалежність між рівнем цін та динамікою їх зміни (відповідний коефіцієнт кореляції), в період до стверджуваного порушення, особливо у період, який характеризується подібною зміною в його кон`юнктурі (наприклад, періоди сезонного зростання або зниження попиту);
- з якого моменту виникла така взаємозалежність (схожість), як ознака узгодження дій і коли завершилась (відповідач окреслює, хоча доволі розмито, період порушення певними часовими межами - серпень або друга половина серпня 2017);
- чи існувала така взаємозалежність (схожість) між рівнем цін та динамікою їх зміни в учасників ринку, які не брали участі в узгоджених діях (не є відповідачами у справі АМК), а також між операторами-відповідачами та такими іншими у часниками ринку;
- чи існувала така взаємозалежність між рівнем цін та динамікою їх зміни в учасників ринку у порівнювані періоди функціонування ринку в минулому, коли загальні об`єктивні фактори кон`юнктури ринку зазнають подібних змін, зокрема в період щорічних сезонних коливань попиту на ринку.
6.5. Згідно з аргументами позивачів з`ясування зазначених обставин має істотне значення для того, щоб дійти обґрунтованого висновку, що виявлена схожість поведінки позивачів та інших операторів-відповідачів не характерна для їх індивідуальної конкурентної поведінки та свідчить саме про її погодженість/узгодженість (дій суб`єктів господарювання).
6.6. Верховний Суд, скасовуючи прийняті у справі №910/11579/18 рішення судів попередніх інстанцій, вказував на те, що суди належним чином не перевірили:
- чи доведено в рішенні №15-р, що відповідачі в антимонопольній справі №128-26.13/102-17, зокрема група "Надежда", вчиняли дії щодо схожого підвищення цін на СВГ, реалізуючи його уроздріб у серпні 2017 року, а саме: одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації уроздріб, як про це зазначено в мотивувальній частині Рішення №315-р, після чого ціни почали поступово знижуватися;
- чи існували інші, підтверджені відповідними доказами, об`єктивні фактори, крім зазначених у Рішенні №315-р, які могли спричинити схожу поведінку відповідачів в антимонопольній справі №128-26.13/102-17 з огляду на критерії схожості дій, досліджених АМК.
6.7. За результатами нового розгляду судами встановлено, що основним математичним інструментом доведення органами АМК схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.
6.8. Так, в оскаржуваному рішенні, яким АМК визнав дії групи "Надежда" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції за результатами аналізу факторів, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому АМК встановив, що проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи "Надежда", в тому числі ТОВ "Газопостачання" та ТОВ "Монтажналадка", зокрема уроздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни нарівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації уроздріб (пункти 305, 306 Рішення №315-р).
6.9. Суди проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази та висновки АМК в оскаржуваному рішенні, встановили, що такі посилання є безпідставними. Зокрема, судами встановлено, що ПП "Компанія "Надежда", що входить до групи "Надежда", є одним з основних суб`єктів господарювання, який надає послуги зі зберігання СВГ, зокрема суб`єктам господарювання, що входять до групи "Надежда", і групам "ОККО" та "WOG". За інформацією, наданою на розгляд АМК ПП "Компанія "Надежда", загальні обсяги зберігання ТОВ "Газ постачання" у серпні 2017 року (по відношенню до липня 2017 року) зросли майже на 30% і становили 11,8 тонни (майже 12 % усього ринку СВГ у відповідному місяці). Загалом у серпні 2017 року ТОВ "Газ постачання" було придбано 16,2 тис. тонн СВГ; водночас як у опт, у тому числі суб`єктам, що входять у групу "Надежда", та за договорами комісії, реалізовано 14,8 тис. тонн СВГ. Крім того, надана ТОВ "Газ постачання" інформація щодо залишків і запасів свідчить, що в період з 20.08.2017 по 30.08.2017, у період найвищих цін реалізації Товариством СВГ як у опт, так і уроздріб, запаси (залишки) ТОВ "Газ постачання" були на максимальному рівні липня та вересня 2017 року (у періоди, коли ціни на СВГ були суттєво нижчими). Отже, на момент підняття цін на СВГ товариство мало достатні обсяги СВГ та не відчувало дефіциту на товар у відповідному періоді, а тому вказані доводи у наведеній частині відхилені АМК (пункт 309 Рішення №315-р).
6.10. Оскільки майже всі договори, за якими відповідачі в антимонопольній справі придбавали СВГ у період липня - вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), АМК здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ уроздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані АМК безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією, наведено у графіку (пункт 317 Рішення №315-р).
6.11. Виходячи з того, що ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів в антимонопольній справі з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, в іноземній валюті, а саме, у дол. США або євро, АМК також здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року. Зокрема, за інформацією Національного банку України, курс дол. США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3%. Отже, курсові коливання у період серпня 2017 року також не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у антимонопольній справі у серпні 2017 року. Зазначена АМК інформація також підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2%, тоді як у серпні 2017 року - 99,8% (пункти 320, 321 Рішення №315-р).
6.12. Отже, аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів в антимонопольній справі, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.
6.13. Також АМК в оскаржуваному рішенні констатовано, що згідно з наданою ТБ "Українська енергетична біржа" інформацією суб`єкти господарювання, які залучені як відповідачі до участі в антимонопольній справі, були учасниками біржових аукціонів з продажу скрапленого газу. Суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа" відбулося 22.08.2017, учасниками на якому виступили всі відповідачі в антимонопольній справі в особі ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Газ постачання", ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також ТОВ "Імпорт Транс Сервіс". При цьому попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017, завершився зі значними обсягами невикупленого СВГ за набагато нижчими цінами. ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" були суб`єктами господарювання, що закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та ПП "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000 грн. ТОВ "Газ постачання" заявлявся на аукціони, що проводились у серпні СП "Полтавська газонафтова компанія" (заявило про бажання придбати 20 тонн СВГ) та торговельну площадку Смарт Тендер, однак не здійснило придбання на жодних із цих електронних торгів (пункти 322 - 325 Рішення №315-р).
6.14. При цьому АМК звертав увагу на те, що основними учасниками біржових аукціонів та електронних торгів у серпні 2017 року, окрім відповідачів в антимонопольній справі, виступали невеликі суб`єкти господарювання, у яких в основному немає доступу до імпортного ресурсу СВГ, що завозився на територію України у відповідному періоді за більш дешевими цінами. Деякі з учасників аукціону ТБ "Українська енергетична біржа", що придбали СВГ 22.08.2017 за дуже високою ціною, до кінця 2017 року так і не змогли реалізувати такий дорогий ресурс.
6.15. Таким чином, відповідачі в антимонопольній справі, у тому числі і ТОВ "Газ постачання", були зацікавлені у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбають його виключно на території України, та в підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС.
6.16. Також АМК констатовано, що, оскільки відповідачі в антимонопольній справі, у тому числі ТОВ "Газ постачання", є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вони, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема її цінову складову.
6.17. Крім цього, АМК у своєму рішенні також зазначав, що такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Така узгоджена поведінка відповідачів в антимонопольній справі, за висновками АМК, може призвести до обмеження конкуренції.
6.18. Як встановлено судами, група "Надежда", заперечуючи щодо висновків АМК, зазначила, що з червня 2017 року почав наростати дефіцит СВГ, який досяг свого піку наприкінці липня - в серпні 2017 року, і на ринку існувала значна невизначеність щодо джерел, умов та можливостей вчасно забезпечувати необхідні обсяги СВГ. Зокрема, група "Надежда", з одного боку мала виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ, припинення сталих контрактів, проблеми у знаходженні нових джерел постачання СВГ, необхідність придбання СВГ за спотовими контрактами, затримки з поставками, а з іншого - зростання попиту на ринку та зростання імпортних цін на СВГ. Також група "Надежда" вказувала, що про падіння ринку СВГ та наявність дефіциту зазначалося практично у кожному випуску журналу "Нефтерынок" та щотижневому огляді ринку скрапленого газу та конденсату в СНГ Argus "Сжиженный газ и конденсат" за липень - серпень 2017 року. Крім того, дефіцит СВГ був зумовлений діями Федеральної служби по технічному експорту і контролю (Російська Федерація) (далі - ФСТЕК) та зменшенням кількості постачальників газу. Починаючи з 01.05.2017, для поставок СВГ в Україну з Росії, звідки надходила переважна частка СВГ на ринок України - близько 70 %, був необхідний дозвіл ФСТЕК Росії - такий дозвіл з 01.05.2017 було надано лише компанії "Роснефть" (яка постачала близько 35 % імпортного газу в Україну), а одні з найбільших російських постачальників, Sibur та Лукойл, припинили дію контрактів щодо постачання скрапленого газу в напрямку України. За твердженням групи "Надежда", такі дії ФСТЕК призвели до зменшення загального обсягу імпорту СВГ у червні - серпні 2017 року (надано графік "Обсяги імпорту в Україні протягом 2016 - 2017 (з помісячною розбивкою) ", при цьому дефіцит імпорту не міг бути компенсований внутрішнім виробництвом СВГ, яке в останні роки мало постійну тенденцію до зменшення та у 2017 році знизилось на 8 % - з 33 тис. тонн до 30 - 30, 5 тис. тонн (за даними журналу "Нефтерынок", № 1-2 від 15.01.2018), а також даними ПАТ "Укргазвидобування". Крім того, дії ФСТЕК призвели до необхідності екстреної диверсифікації каналів постачальників СВГ, зокрема, переключення на поставки з Білорусі (в тому числі газу російського виробництва, але вже за більш високими цінами), виникнення додаткових витрат і ризиків при використанні інших джерел постачання та впливу цін та інших умов постачання з таких джерел. На дату вступу в дію рішення ФСТЕК - з 01.05.2017 ціна розрахована таким чином, що прийняття вказаного рішення унеможливлювало зміну річних контрактів, тим більше за місяць до початку зростання сезонного попиту. Якби таке рішення було прийнято до 01.01.2017 або хоча б за декілька місяців до того, український ринок мав би шанс адаптуватися до таких змін до початку високого сезону. Саме тому в умовах дефіциту, що наростав, виникла необхідність пошуку альтернативних джерел постачання, зокрема, група "Надежда" домовилася про поставки СВГ з нових джерел, але вже за суттєво вищими цінами [на умовах спотових (разових) контрактів), наприклад: казахського газу (виробництво ООО "Тенгизшевройл"] та алжирського газу (виробництва Aygas as Turkey), що були поставлені протягом серпня - вересня 2017 року морським шляхом, що сам по собі значно дорожчий та довший; газу з Польщі (ресурс з Норвегії), що був поставлений протягом серпня - вересня 2017 року.
6.19. За твердженням позивачів, наслідком дій ФСТЕК стала зміна усталеної моделі постачання СВГ, зокрема, замість укладання річних рамкових угод, в яких закріплювалися визначені обсяги, механізм формування ціни тощо, з червня 2017 року закупівля газу групою "Надежда" здійснювалася здебільшого на підставі разових (спотових) контрактів (окрім того, на умови спотових контрактів були переведені поставки від Duotrade, Orlen Lietuva тощо), що продовжувало, зокрема, такі ризики: невиконання поставок газу в необхідних обсягах та/або в заплановані строки; невизначеність цін - у спотових контрактах ціна прив`язана до визначеного обсягу товару, і група "Надежда" не могла чітко передбачити, за якою ціною і в яких обсягах вони зможуть (та чи зможуть) закупити газ у подальшому; інші ризики якості і повноти виконання контрактів, пов`язані з необхідністю адаптуватися під нові умови постачання, зокрема, зважаючи на відсутність досвіду співпраці, відсутність налагодженої логістичної системи тощо (наприклад, група "Надежда" вперше почала здійснювати закупівлю СВГ морським шляхом, у тому числі з Середньої Азії, норвезького газу).
6.20. Суди, проаналізувавши доводи та докази, подані позивачем, та висновки АМК в цій частині встановили, що за інформацією, наданою ДФС України та безпосередньо учасниками групи "Надежда", остання у період січня - серпня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року імпортувала найбільші обсяги СВГ за всіх інших імпортерів СВГ в Україні (близько 14 % усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді). Така інформація учасниками групи "Надежда" щодо придбаного СВГ, зокрема, у липні - вересні 2017 року, надавалась лише щодо того СВГ, який вже знаходився на території України, у тому числі у випадку імпортованого СВГ, та вже надійшов до відповідних суб`єктів, а не знаходився у дорозі. Зокрема, за інформацією ТОВ "Газ постачання", останнім у серпні 2017 року було придбано близько 16, 2 тис. тонн СВГ, що понад 20 % більше по відношенню до липня 2017 року, з них 93, 2 % - це ресурс, який було імпортовано у семи суб`єктів господарювання, причому в основному цей газ було придбано у Proton Energy Group SA, Exposoft Trade LLP, Duotrade OU (Estonia). За інформацією ТОВ "Монтажналадка", останнім у серпні 2017 року було закуплено 2 814, 68 тонни СВГ, що на 48 % більше, ніж у липні 2017 року. Причому 76 % - 1 580 тонни СВГ зі всього закупленого товариством СВГ у цьому місяці був імпортованим і придбаним у Proton Energy Group SA, тоді як у липні 2017 року ТОВ "Монтажналадка" було імпортовано лише 693, 25 тонни СВГ.
6.21. Здійснивши аналіз відповідної інформації, суди дійшли висновку, що у період порушення група "Надежда", навпаки, збільшила обсяги придбання СВГ, у тому числі імпорту СВГ, і прийняття рішення ФСТЕК не призвело до зменшення обсягів придбання СВГ групою за кордоном, що безумовно свідчить, що безпосередньо група "Надежда" не зазнавала дефіциту СВГ у період порушення, а тому доводи позивачів щодо зменшення обсягів імпорту є необґрунтованими.
6.22. Суди також визнали необґрунтованими твердження групи "Надежда" стосовно того, що останньою було закуплено значно дорожчий СВГ з Казахстану (виробництва ООО "Тенгизшевройл"), Алжиру (виробництва Aygas as Turkey) та Норвегії, що також призвело до зростання цін на СВГ у серпні 2017 року. Зокрема, за висновком суду, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що такий товар було поставлено лише у серпні - вересні 2017 року. Зокрема, за інформацією ТОВ "Газ постачання", вартість придбання СВГ у вересні 2017 року по відношенню до серпня 2017 року зросла у всіх постачальників товариства. Так, середньозважена ціна 1 тонни СВГ, що придбавалося ТОВ "Газ постачання" у BELORUSNEFT RUP у серпні 2017 року, становила 15 276 грн., а у вересні 2017 року вже 18 078 грн; у Duotrade OU (Estonia) у серпні 2017 року - 16 108 грн, а у вересні - 17 483,6 грн; у Exposoft Trade LLP у серпні 2017 року - 16 162 грн, а у вересні 2017 року 20 151 грн. Навпаки, починаючи з 31.08.2017 група "Надежда", незважаючи на фактичну та очікувану вартість придбання (зокрема, імпортованого СВГ за вищими закупівельними цінами, з урахуванням росту курсових різниць та котирувань Argus), суттєво знизила ціни реалізації СВГ по відношенню до серпня 2017 року. За висновком суду, наведене свідчить про більшу вірогідність того, що підняття цін у серпні 2017 відбувалося синхронно групою "Надежда", аніж про підвищення цін на експорт, оскільки при збільшені експортної ціни у вересні 2017 року ціни на СВГ групою "Надежда" було знижено порівняно із серпнем 2017 року.
6.23. Крім того, судами встановлено, що твердження групи "Надежда" про те, що АМК не взято до уваги, що серпень місяць відрізняється підвищеним попитом на СВГ, не відповідає дійсності. Зокрема, за інформацією ТОВ "Газ постачання", основним імпортером і постачальником СВГ для групи "Надежда" є ТОВ "Газ постачання". Останнім придбано СВГ у таких обсягах: у липні 2017 року - 12 876,47 тонни; у серпні 2017 року - 16 214,93 тонни; у вересні 2017 року - 15 891 тонну; вказане також підтверджує, що обсяги придбання СВГ у групи "Надежда" збільшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року більше, ніж на 20 %, а у вересні 2017 року по відношенню до липня 2017 року зменшилися на 2 %. ТОВ "Газ постачання" реалізовувало близько 95 % СВГ, що ним придбається, у опт і лише 5 % уроздріб. При цьому ТОВ "Газ постачання" реалізовано СВГ у опт та передано на комісію такі обсяги СВГ: у липні - 15 055,94 тонни; у серпні - 14 773,27 тонни; у вересні - 14 155,46 тонни. Обсяги споживання СВГ у ТОВ "Газ постачання" зменшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року на 2 %, у вересні 2017 року по відношенню до липня 2017 року на 4 %. Враховуючи наведене вище, суди дійшли висновку, що доводи скаржників та інформація групи "Надежда" про те, що у серпні 2017 року її учасники відчували суттєве зростання попиту на СВГ, яке, зокрема, призвело до дефіциту СВГ, не відповідають дійсності. Суди також зазначили, що виходячи з того, що, за твердженням групи "Надежда", її учасники заздалегідь очікували і готувалися до збільшення попиту на СВГ у серпні місяці, причому до значно більшого попиту, ніж був по факту у серпні 2017 року, мали б наслідком не зростання цін, а, навпаки, їх зниження. За висновком суду, прогнози щодо зростання попиту спричиняють зростання обсягів запасів для задоволення такого зростання попиту саме з метою забезпечення очікуваного зростання обсягу доходу. Водночас за умов істотної конкуренції на ринку між найбільшими його учасниками ситуація, коли всі учасники ринку очікували значно більшого зростання попиту, проте воно не відбулося, спричинила б не зростання цін, а, навпаки, - їх зниження через необхідність продажу ресурсу, який є дороговартістним у зберіганні, а тривале підняття цін у такій ситуації можливе лише за умови, коли на ринку існує попередня домовленість стосовно схожого ціноутворення.