ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/10720/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився
відповідача - Тацишина О.П. - самопредставництво (витяг ЄДРЮО)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм"
на рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2020 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм"
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм" (далі - ТОВ "Аврора Терм", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Відділення АМК від 23.06.2020 № 60/32-р/к у справі № 93/60/101-рп/к.19 у частині, що стосується ТОВ "Аврора Терм".
2. Вимоги позивача обґрунтовані тим, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи № 93/60/101-рп/к.19, а також висновки Відділення АМК, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Аврора Терм" та приватного підприємства "Анфорт".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 12.11.2020 (суддя Щербаков С.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 (колегія суддів: Буравльов С.І., Андрієнко В.В., Шапран В.В.), у задоволенні позову відмовлено.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. ТОВ "Аврора Терм", не погоджуючись з даними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України, пункту 8 частини першої статті 310 ГПК України та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.
Доводи інших учасників справи
6. У відзиві на касаційну скаргу Відділення АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновками суду попередніх інстанцій; також просить закрити касаційне провадження в частині підстав, передбачених пунктами 1 та 4 частини другої статті 287 ГПК України .
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
7. 23.06.2020 адміністративною колегією Відділення АМК було прийнято рішення №60/32-р/к у справі № 93/60/101-рп/к.19, яким, зокрема, визнано, що:
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Енергосервіс будівлі школи № 218 Деснянського району міста Києва", яка проводилась школою І-ІІІ ступенів № 218 Деснянського району міста Києва, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-19-000741-c (пункт 1 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" було накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Енергосервіс будівлі навчально-виховного комплексу дошкільного навчального закладу загальноосвітнього навчального закладу "Перші сходинки", яка проводилась Управлінням освіти, молоді та спорту Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-11-000115-c (пункт 4 рішення).На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 528 Деснянського району міста Києва", яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-001533-c (пункт 7 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 519 Деснянського району міста Києва", яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-002196-b (пункт 10 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 24, лоти № 1, № 2)" (лот № 2), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-24-001977-b (пункт 13 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 22, лоти № 1, № 2, № 3)" (лоти № 2, № 3), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-10-000755-b(пункт 16 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Кубанської України, 24А), лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)" (лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-03-000551-a (пункт 19 рішення). На ТОВ "Арора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)" (лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-01-000565-a. На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (пункт 22 рішення);
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)" (лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-01-000565-a (пункт 25 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 23, лоти № 1, № 2, № 3)" (лот № 2), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-20-000895-c (пункт 28 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4А, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)" (лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-12-000876-b(пункт 31 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)" (лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-12-000845-b (пункт 34 рішення). На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн;
- ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5) (лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", ідентифікатор закупівлі -UA-2019-03-04-001065-b. На ТОВ "Аврора Терм" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (пункт 36 рішення).
8. Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відділенням АМК, на думку позивача, не досліджувалися і не встановлювалися обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією. Позивач також зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідач не встановив жодного факту розголошення або передачі будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки, тому посилання відповідача на використання однієї ІР-адреси ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Анфорт" не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
9. Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 20.08.2018 о 13:40) та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 20.08.2018 о 13:34, 20.09.2018 о 13:00, 27.09.2018 о 15:05).
10. Тобто ТОВ "Аврора Терм" завантажувало свою тендерну пропозицію, а ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") - частину своєї тендерної пропозиції в один день, 20.08.2018, та у близький проміжок часу (з різницею у 6 хв.).
11. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-1 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПП "Енерджи Девелопмент", з яким замовник-1 уклав договір від 06.12.2018 № 37/218-18 на загальну суму 1 303 485,02 грн.
12. Відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 19:11 та о 19:12), ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 19:06), Фізична особа-підприємець Коваль Сергій Володимирович (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 15:46, 15:47) та товариство з обмеженою відповідальністю "Еско ЮА" (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 17:52).
13. Отже, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") завантажували свої тендерні пропозиції, в один день, 12.11.2018, та у близький проміжок часу (з різницею у 5 хв.).
14. За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Еско ЮА", з яким замовник-2 уклав договір від 22.03.2019 № 150/19 на загальну суму 1 388 412,18 грн.
15. Згідно з реєстром тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:39), ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:27), товариство з обмеженою відповідальністю "Основи Безпеки" (тендерна пропозиція подана 15.08.2018 о 18:17, 22.08.2018 о 19:04) та товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Еско" (тендерна пропозиція подана 15.08.2018 о 10:30, 23.08.2018 об 11:07, 04.10.2018 о 09:57, 12.10.2018 об 11:41, 11:43).
16. Отже, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") завантажували свої тендерні пропозиції в один день, 17.08.2018, та у близький проміжок часу (з різницею у 12 хв.).
17. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-3 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Еско", з яким замовник-3 уклав договір від 13.12.2018 № 284-ЭСКО на загальну суму 1 002 271,85 грн.
18. Для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:34 та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:22, 04.10.2018 о 09:01).
19. Так, ТОВ "Аврора Терм" завантажувало свою тендерну пропозицію, а ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") - частину своєї тендерної пропозиції в один день, 17.08.2018, та у близький проміжок часу (з різницею у 12 хв.).
20. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-4 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Приватного підприємства "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт"), з яким замовник-3 уклав договір від 13.12.2018 № 210-Е на загальну суму 732 154, 77 грн.
21. Для участі у процедурі закупівлі-5 за лотом № 2 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 11.05.2019 о 10:02) та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 14.05.2019 о 09:35, 09:36).
22. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-5 за лотом № 2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Аврора Терм", з яким замовник-4 уклав договір від 03.06.2019 № 30142 Т/С на загальну суму 82 744, 50 грн.
23. Для участі у процедурі закупівлі-6 за лотами № 2 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 02.05.2019 о 14:28, 14:29, 08.05.2019 о 12:52) та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 02.05.2019 о 16:11-16:13, 16:15).
24. Для участі у процедурі закупівлі-6 за лотами № 3 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 02.05.2019 о 14:51-14:53, 14:57, 08.05.2019 о 12:47 та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 03.05.2019 о 08:43, 08:44, 08:46).
25. Так, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 2 в один день, 02.05.2019.
26. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-6 найбільш економічно вигідною за лотами № 2, № 3 визнано тендерну пропозицію ТОВ "Аврора Терм", з яким замовник-4 уклав такі договори: від 20.05.2019 № 30141 Т/Е на загальну суму 43 293,17 грн (лот № 2) та від 20.05.2019 № 30141 Т/С на загальну суму 66 474,70 грн (лот № 3).
27. Для участі у процедурі закупівлі-7 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 19.04.2019 о 09:56, 10:01), ПП "Енерджи Девелопмен" (ПП "Анфот") (тендерна пропозиція подана 19.04.2019 о 14:18), товариство з обмеженою відповідальністю "Вікінг Строй" (тендерна пропозиція подана 20.04.2019 о 14:43, 25.04.2019 о 17:11, 17:19, 17:25), товариство з обмеженою відповідальністю "Управяюча Компанія Сервіс Груп" (тендерна пропозиція подана 21.04.2019 о 10:26).
28. ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 5 в один день, 19.04.2019.
29. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-7 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною за лотом № 5 визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Вікінг Строй", з яким замовник-4 уклав договір від 08.05.2019 № 30359 на загальну суму 49 997,88 грн з ПДВ.
30. Для участі у процедурі закупівлі-8 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 11.04.2019 о 08:41-08:44, 23.04.2019 о 09:56, 10:02), приватне підприємство "Енерджи Девелопмент" (ПП"Анфорт") (тендерна пропозиція подана 12.04.2019 о 10:17-10:19, 10:32) та товариство з обмеженою відповідальністю "Вікінг Строй" (тендерна пропозиція подана 16.04.2019 о 15:35, 15:38, 18:29).
31. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-8 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Аврора Терм", з яким замовник-4 уклав договір від 03.05.2019 № 30564 Т/Е на загальну суму 89 978,11 грн.
32. Відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-9 за лотом № 2 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 03.04.2019 о 16:03-16:07, 17.04.2019 о 08:20, 10:36) та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 04.04.2019 о 10:29-10:33).
33. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-9 за лотом № 2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Аврора Терм", з яким замовник-4 уклав договір від 02.05.2019 № 30564 на загальну суму 190 114, 90 грн.
34. Для участі у процедурі закупівлі-10 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 27.03.2019 о 17:02-17:05, 17:10, 17:19-17:20, 03.04.2019 о 10:00, 10:03) та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП"Анфорт") (тендерна пропозиція подана 27.03.2019 о 16:24, 16:26, 16:27, 16:29, 16:58).
35. Отже, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 5 в один день, 27.03.2019.
36. За результатами проведення електронного аукціону в процедурі закупівлі-10 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Аврора Терм", з яким замовник-4 уклав договір від 16.04.2019 № 31064 на загальну суму 199 989,30 грн.
37. Для участі у процедурі закупівлі-11 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 29.03.2019 о 14:14 14:16-14:20, 04.04.2019 о 16:54, 16:57), ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 29.03.2019 о 14:33-14:36, 14:40; товариство з обмеженою відповідальністю "Мирбо ЛТД" (тендерна пропозиція подана 01.04.2019 о 20:29, 20:30) та ТОВ "Керуюча компанія "Приват" (тендерна пропозиція подана 01.04.2019 о 20:13, 12:14).
38. Отже, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 5 в один день, 01.04.2019, та у близький проміжок часу.
39. За результатами проведення електронного аукціону в процедурі закупівлі-11 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Аврора Терм", з яким замовник-4 уклав договір від 16.04.2019 № 31063 на загальну суму 213132,85 грн.
40. Для участі у процедурі закупівлі-12 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали ТОВ "Аврора Терм" (тендерна пропозиція подана 18.03.2019 о 16:16-16:19, 21.03.2019 о 11:50, 11:54; ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 11:03-11:04, 13:12; товариство з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Сервіс Груп" (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 20:25; товариство з обмеженою відповідальністю "Вікінг Строй" (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 20:14, 20:17 та товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Гарант-М" (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 17:19).
41. За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-12 за лотом № 5 пропозиції ТОВ "Аврора Терм", ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт"), товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія Сервіс Груп", товариства з обмеженою відповідальністю "Вікінк Строй", товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Гарант-М" були відхилені замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, а процедура закупівлі-12 за лотом №5 була скасована замовником-4 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно із Законом України "Про публічні закупівлі".
42. Стосовно використання позивачем та ПП "Анфорт" однієї ІР-адреси під час участі у процедурах закупівлі 1-12 колегія суддів зазначає таке.
43. Відповідно до листа державного підприємства "Прозорро" від 23.07.2019 №206/2183/06 позивач і ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 та ТОВ "Аврора Терм" для участі у процедурі закупівлі-5 (лот № 2), процедурі закупівлі-6 (лот № 2), процедурі закупівлі-8 (лот № 5), процедурі закупівлі-9 (лот № 2), процедурі закупівлі-10 (лот № 5), процедурі закупівлі-11 (лот № 5), процедурі закупівлі-12 (лот № 5) і ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") для участі у процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 та з електронних майданчиків товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" (процедура закупівлі-1, процедура закупівлі-2, процедура закупівлі-3, процедура закупівлі-4), товариство з обмеженою відповідальністю "Е-Тендер" (процедура закупівлі-5 (лот № 2) - ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт"), процедура закупівлі-6 (лот № 2), процедура закупівлі-7 (лот № 5), процедура закупівлі-8 (лот № 5), процедура закупівлі-9 (лот № 2), процедура закупівлі-10 (лот № 5), процедура закупівлі-11 (лот № 5), процедура закупівлі-12 (лот № 5), товариство з обмеженою відповідальністю "Ізі Трейд" (процедура закупівлі-5 - ТОВ "Аврора Терм").
44. Листом від 13.09.2019 № 302 товариство з обмеженою відповідальністю "Е-Тендер" повідомило, що ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") під час участі у процедурі закупівлі-5 (лот № 2), процедурі закупівлі-6 (лот № 2), процедурі закупівлі-7 (лот № 5), процедурі закупівлі-8 (лот № 5), процедурі закупівлі-9 (лот № 2), процедурі закупівлі-10 (лот № 5), процедурі закупівлі-11 (лот № 5), процедурі закупівлі-12 (лот № 5) подавали і створювали свої тендерні пропозиції та переглядали інформацію по закупівлях з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 .
45. Крім того, товариство з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом від 30.01.2020 повідомило, що ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") під час участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4 подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 .
46. З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_1 надаються товариством з обмеженою відповідальністю "Фрінет" відповідно до даних з мережі Інтернет.
47. Листом від 30.09.2019 № 662/10 товариство з обмеженою відповідальністю "Фрінет" повідомило, що протягом 2018 року та І півріччя 2019 року, тобто у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5 (лот № 2), процедури закупівлі-6 (лот № 2), процедури закупівлі-7 (лот № 5), процедури закупівлі-8 (лот № 5), процедури закупівлі-9 (лот № 2), процедури закупівлі-10 (лот № 5), процедури закупівлі-11 (лот № 5), процедури закупівлі-12 (лот № 5), вказана IP-адреса була закріплена за абонентом ТОВ "Аврора Терм". Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Закревського, 75/2.
48. При цьому зазначена адреса надання послуг є адресою місцезнаходження ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт").
49. Крім цього, згідно з листом від 26.07.2019 № 20900/9/26-15-08-06-19 Головного управління ДФС у м. Києві ТОВ "Аврора Терм" і ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5 (лот № 2), процедури закупівлі-6 (лот № 2), процедури закупівлі-7 (лот № 5), процедури закупівлі-8 (лот № 5), процедури закупівлі-9 (лот № 2), процедури закупівлі-10 (лот № 5), процедури закупівлі-11 (лот № 5), процедури закупівлі-12 (лот № 5) подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 .
50. Таким чином, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП"Анфорт") у період проведення вказаних вище процедур закупівлі подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Аврора Терм".
51. Крім цього, ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") у період проведення зазначених процедур закупівлі подавали фінансову звітність з електронних поштових скриньок, які обслуговує товариство з обмеженою відповідальністю "Укрнет", а саме: albionis123@ukr.net (ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") та avrora-term@ukr.net (ТОВ "Аврора Терм").
52. Так, листами від 30.08.2019 № 287/01/01-08 та від 26.09.2019 № 320/01/01-08 товариство з обмеженою відповідальністю "Укрнет" повідомило, що електронна поштова скринька albionis123@ukr.net була зареєстрована 25.10.2011, електронна поштова скринька avrora-term@ukr.net - 10.02.2015.
53. Відтак вказані електронні поштові скриньки були зареєстровані у різний проміжок часу. Проте вхід до цих електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівлі здійснювався з однієї ІР-адреси НОМЕР_1, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу.
54. Згідно з листом Головного управління ДФС у м. Києві від 26.07.2019 № 20900/9/26-15-08-06-19 ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") у період проведення процедур закупівлі знаходились за однією адресою: м. Київ, вул. Миколи Закревського, 75/2 та у своїй господарській діяльності використовували один номер телефонного зв`язку: (044) 530-43-81.
55. Так, абонентський номер (044)530-43-81 обслуговує публічне акціонерне товариство "Укртелеком", яке листом від 29.01.2020 № 555-вих-80Д731-80Д922-2020 повідомило, що номер телефонного зв`язку (044)530-43-81, зокрема у період проведення процедури закупівлі, було присвоєно ТОВ "Аврора Терм".
56. Крім цього, відповідно до банківських виписок, наданих АТ "ПриватБанк" у листах від 03.09.2019 № 20.1.0.0.0/7-190829, вх. № 60-01/697кі від 12.09.2019 та від 27.09.2019 № 20.1.0.0.0/7-190924, вх. № 60-01/788кі від 08.10.2019, між ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт"), зокрема у період проведення процедур закупівлі, існували сталі господарські відносини у вигляді оплати за товар, за виконання робіт, за послуги генерального підряду, що зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання певних прав та обов`язків.
57. Таким чином, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у процедурах закупівлі ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель.
58. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків про те, що встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін інформацією з ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт").
59. Наявними у справі доказами підтверджується, що під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі позивач діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Вказаними діями позивач усунув конкуренцію та змагальність, а, отже, спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом № 2210-III.
60. Суди попередніх інстанцій вказали на те, що дії ТОВ "Аврора Терм" та ПП "Енерджи Девелопмент" (ПП "Анфорт") під час участі у процедурах закупівлі, які полягали у поданні і створенні тендерних пропозицій та перегляд інформації по закупівлям з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу; вході в аукціон з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; поданні фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; здійсненні керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; вході до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; знаходженні за однією адресою; використанні одного номеру телефонного зв`язку, який було присвоєно позивачу та який внесений останнім для участі у вказаних процедурах закупівель як контактний; наявності сталих господарських відносин - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівлі.
61. Відтак суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Відділення АМК в оскаржуваному рішенні дійшло обґрунтованих висновків, що ТОВ "Аврора Терм" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівлі.