ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року
м. Київ
справа № 380/257/20
адміністративне провадження № К/9901/13443/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Губської О. А., Радишевської О. Р.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року, ухваленого у складі головуючого судді Костецького Н. В., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Большакової О. О., суддів: Качмара В. Я., Курильця А. Р.
І. Суть спору
1. У січні 2020 року Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а "Встановлення пішохода на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)".
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 03 грудня 2019 року № 213 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA -2019-11-10-000014-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 17 грудня 2019 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги пункту 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, оскільки вказаний Закон не встановлює обов`язку щодо подання документів переможцем торгів документів для підтвердження відсутності податкового боргу, окрім того, встановлює право, а не обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, який має податковий борг. Замовник позбавлений права вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Наголошує на відсутності податкового боргу у переможця електронних торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Раун" (далі - ТОВ "Раун"), що свідчить про відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного переможця торгів.
Вважаючи, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2019 року не містить жодного обґрунтування мотивів його прийняття з огляду на наявність у переможця торгів податкового боргу, або інших обставин, які б свідчили про можливість завдання шкоди державі, Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулась до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 10 листопада 2019 року Службою автомобільних доріг у Львівській області як замовником оголошено про конкурс на закупівлю UA-2019-11-10-000014-а "Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовка на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)" за процедурою відкритих торгів із очікуваною вартістю 417101,00 грн., кінцевий строк подання пропозицій 28 листопада 2019 року, дата розкриття тендерних пропозицій 29 листопада 2019 року.
4. Тендерні пропозиції подано двома учасниками ТОВ "Руан" та ТОВ "СМЕО".
5. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області від 06 грудня 2019 року № 713, тендерну пропозицію ТОВ "Руан" визнано такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації за процедурою закупівлі.
6. 06 грудня 2019 року протоколом засідання тендерного комітету № 714 ТОВ "Руан" визначено переможцем за процедурою закупівлі "Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовка на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)".
7. Разом з цим 06 грудня 2019 року за № 04-5797/11-02 Службою автомобільних доріг у Львівській області сформовано повідомлено про намір укласти договір із ТОВ "Руан". Відтак, між ТОВ "Раун" та Службою автомобільних доріг у Львівській області 17 грудня 2019 року укладеного договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту. Згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019, акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту роботи виконано ТОВ "Руан". Здійснення оплати Службою автомобільних доріг у Львівській області ТОВ "Руан" в розмірі 401316 грн. підтверджено квитанцією від 26 грудня 2019 року № 86.
8. Своєю чергою на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 03 грудня 2019 року № 213 відповідачем оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а за даними автоматичних індикаторів ризиків (спрацювання індикатора RISK1-5_2).
9. За наслідками проведеного моніторингу Західним офісом Держаудитслужби сформовано висновок № 463 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а, відповідно до якого ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK1-5_2 не підтвердилася.
10. Водночас проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 2 частини 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та Додатку № 2 до тендерної документації переможцем торгів ТОВ "Раун" не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Отже, всупереч пункту 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ "Раун", яке не надало документи, що підтверджує наявність підстав, передбачених статтею 17 Закону № 922-VIII, для відмови в участі у процедурі закупівлі.
11. Таким чином, за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення норм пункту 2 частин першої статті 30 Закону № 922-VIII та зобов`язано Службу автомобільних доріг у Львівській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду 06 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2021 року, позов задоволено.
13. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем порушення, які викладені ним у спірному висновку, не відповідають змісту норми закону, яку ним наведено, а саме: частині другій статті 17 Закону № 922-VIII.
14. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
15. Представник Західного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Автор скарги зауважує на тому, що апеляційний суд під час ухвалення свого рішення не врахував висновків щодо застосування статті 49 КАС України, викладених у постанові Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 400/2165/19, вважаючи, що суди не залучили в якості третьої особи переможця закупівлі, чим порушили вказану норму.
Разом з цим автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" із урахуванням обставин, які виникли у спірних правовідносин.
16. Верховний Суд ухвалою від 31 травня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду 06 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 березня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
17. Представник Служби автомобільних доріг у Львівській області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
27. В силу частини першої статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
28. Приписами частин шостої, сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
29. У частині десятій статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
30. Пунктом 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець, зокрема, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
31. При цьому, частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).