ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021року
м. Київ
справа № 500/6886/14
провадження № 51-5263км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Короля В.В., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Чагарного М.П.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
виправданого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції),
захисників Козака Ф.І. (у режимі відеоконференції),
Ксенофонтова Є.С. (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_3,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014160460000182, за обвинуваченням
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Манта Кагульського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК,
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, захисника Козака Ф.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирокІзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 4 серпня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком:
ОСОБА_2 виправдано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочинів.
ОСОБА_4 виправдано за ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.
ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 5 серпня 2014 року до 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2014 року до 7 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без розгляду.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_4 і ОСОБА_1 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 6768 грн, 6000 грн за надання правової допомоги та 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 - по 20 000 грн кожному на відшкодування моральної шкоди.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 4 серпня 2020 року вирок суду змінив:
- абзаци перший та другий резолютивної частини вироку виклав у такій редакції:
" ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК та ч. 4 ст. 187 КК та виправдати його у зв`язку із недоведеністю, що вказані злочини вчинені обвинуваченим;
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК та виправдати його у зв`язку із недоведеністю, що вказаний злочин вчинив обвинувачений";
- абзац дев`ятий резолютивної частини вироку виклав у наступній редакції:
"На підставі ч. 5 ст. 72 КПК (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), зарахувати засудженому ОСОБА_4 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 5 серпня 2014 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 4 серпня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі".
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_4 та ОСОБА_1 визнані винуватими ув тому, що вони разом з іншими невстановленими особами 17 липня 2014 року близько 1:00 з корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12, діючи в групі, розподілили між собою ролі та спланували загальний план дій. Виконуючи кожний свою роль, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, вдягнувши на обличчя маски та озброївшись металевими фомками, вони проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 .
ОСОБА_1 згідно з розробленим планом залишився у дворі будинку потерпілих для спостереження за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_4 та двоє інших осіб шляхом зламу металопластикового вікна проникли в будинок ОСОБА_12, де із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, та із погрозою застосування такого насильства почали завдавати руками, ногами та металевими фомками численних ударів потерпілому ОСОБА_10, повалили його на підлогу та вимагали в нього гроші й інші цінності, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани правої бокової поверхні шиї, а також забитої рани стегна і гомілки лівої ноги з виходом у рубцювання, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
У той час, коли двоє інших осіб утримували ОСОБА_10 на підлозі, ОСОБА_4 шукав у будинку гроші та інші матеріальні цінності. Зайшовши до кімнати ОСОБА_13, він, погрожуючи застосуванням насильства, скинув її з ліжка та вимагав гроші.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами родини ОСОБА_12, ОСОБА_4 кинув у ОСОБА_9, який прийшов на допомогу своєму батькові, металеву фомку, в результаті чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді рани нижньої третини правого передпліччя, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.
Захищаючи своє життя та життя й майно своєї родини, ОСОБА_9 з рушниці ІЖ-18 серії НОМЕР_1 калібру, яка знаходилася в будинку, здійснив декілька пострілів у бік злочинців, чим змусив їх втекти, внаслідок чого ОСОБА_4, ОСОБА_1 та інші особи не змогли довести до кінця свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілих.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався також у тому, що ОСОБА_4, ОСОБА_1 та невстановлені особи під час готування до злочину залучили ОСОБА_2, який повинен був надати їм інформацію про сім`ю ОСОБА_12 та показати їхнє місце проживання. Відповідно до розподілених ролей та плану спільних дій ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів, будучи обізнаним про те, де мешкає сім`я ОСОБА_12, поїхав на своєму автомобілі БМВ в с. Утконосівка Ізмаїльського району, а інші учасники злочину на іншому автомобілі марки ВАЗ поїхали за ним. Виконуючи свою роль, ОСОБА_2 під`їхав до будинку АДРЕСА_4, де проживає сім`я ОСОБА_12, зупинився та увімкнув аварійну сигналізацію свого автомобілю, тим самим подавши знак іншим учасникам злочину про місце розташування будинку сім`ї ОСОБА_12, після чого з місця злочину поїхав.
Такі дії ОСОБА_2 були кваліфіковані органами досудового слідства за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК.
Окрім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 обвинувачувалися в тому, що в березні 2014 року за попередньою змовою із невстановленою особою, відчуваючи матеріальні труднощі протягом тривалого часу, вирішили вчинити розбійний напад на когось із мешканців смт Ширяєве Ширяєвського району Одеської області з метою заволодіння грошовими коштами та золотими виробами.
Об`єктом нападу ОСОБА_4, ОСОБА_2 та невстановлена особа обрали сім`ю ОСОБА_6, яка проживає в АДРЕСА_5, а саме ОСОБА_7, яка працювала головним бухгалтером Ширяєвської районної ради, та її матір ОСОБА_5, яка була приватним підприємцем.
З метою приготування до злочину ОСОБА_4, ОСОБА_2 та невстановлена особа за декілька днів до вчинення злочину стежили за потерпілими, вивчаючи їхній графік роботи, маршрут пересування та години відвідування їх знайомими та родичами, знайшли водія, який повинен був відвести їх за вказаною адресою, а також підготували маски з прорізами для очей та зброю.
Згодом, 5 квітня 2014 року близько 2:00, ОСОБА_4, ОСОБА_2 та невстановлена особа з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння чужим майном, вдягнувши маски на обличчя та озброївшись металевими фомками й пістолетом, проникли до будинку АДРЕСА_5, де напали на потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_7, побили їх, після чого липкою стрічкою замотали їм руки, ноги та заклеїли роти, щоб вони не могли чинити опір і викликати допомогу. Зазначеними діями потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.
Після цього ОСОБА_4, ОСОБА_2 та невстановлена особа, приставляючи до голови потерпілих пістолет, почали вимагати в них гроші, інші матеріальні цінності.
У результаті розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_15, ОСОБА_2 та невстановлена особа відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_5 на загальну суму 500 412 грн, майном потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 18 775 грн, а також грошовими коштами потерпілої ОСОБА_6, які знаходилися у будинку її матері ОСОБА_5, на загальну суму 122 232 грн.
Таким чином, ОСОБА_4, ОСОБА_2 та невстановлена особа заволоділи грошовими коштами сім`ї ОСОБА_6 на загальну суму 641 419 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Зазначені дії ОСОБА_4 та ОСОБА_2 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 187 КК.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Козак Ф.І. просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_1, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК і призначити йому покарання за цей злочин у межах строку його перебування під вартою під час попереднього ув`язнення та відбування покарання. Крім цього, захисник просить призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 187 КК на підставі ст. 69 КК.
Свої вимоги захисник мотивував тим, що:
- попередньої змови на розбійний напад між ОСОБА_1 і ОСОБА_4 не було і будь-яких доказів, які б свідчили про момент виникнення між ними змови на розбій та єдність умислу їхніх дій, у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду не наведено;
- висновок суду стосовно того, що ОСОБА_1 було відомо про те, що відбувається у будинку, є припущенням, оскільки ані досудовим слідством, ані судами не встановлено, чи насильство, застосоване до потерпілих, було спрямоване на заволодіння майном чи ж було намаганням втекти від потерпілих, однак у будь-якому разі ОСОБА_1, який знаходився на вулиці на значній відстані, про насильство було невідомо, а тому він не може нести відповідальність за вчинення виконавцями більш тяжкого злочину, про який вони не домовлялися, у даному випадку мав місце ексцес виконавця;
-призначене ОСОБА_1 судом першої інстанції покарання є надто суворим через невідповідність тяжкості вчиненого ним злочину та його особі; суд призначив покарання без урахування пом`якшуючих обставин, відсутності обтяжуючих обставин та без урахування незначної ролі ОСОБА_1 у скоєному.
На думку захисника, суд апеляційної інстанції не використав наданих йому пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 408 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) повноважень для виправлення судової помилки та на порушення вимог ст. 419 КПК не дав належної оцінки і мотивовано не спростував усіх доводів сторони захисту, які були викладені в апеляційних скаргах.
Суд апеляційної інстанції також не взяв до уваги того, що ОСОБА_1 з дня звільнення з-під варти (7 лютого 2017 року) по день постановлення ухвали апеляційним судом (4 серпня 2020 року), тобто 3 роки і 6 місяців перебуваючи на волі, вів добропорядний спосіб життя: одружився, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, та бабусю похилого віку, ІНФОРМАЦІЯ_5, не ухилявся від явок у суди чи від відбування призначеного покарання. Крім того, ОСОБА_1 вже отримав покарання від потерпілого - численні проникаючі вогнепальні, сліпі, дробинні поранення тулуба та кінцівок, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, а попереднє ув`язнення за наявності цих ушкоджень протягом 2 років 6 місяців є достатньою попереджувальною виховною дією для ОСОБА_1 .
У касаційній скарзі прокурор проситьсудові рішення в частині виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_2 скасуватиу зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_4, ОСОБА_2 в суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд апеляційної інстанції:
- відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, всупереч вимогам ст. 419 КПК не дав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги, зокрема щодо неналежної оцінки судом першої інстанції достовірності показань потерпілої ОСОБА_5, яка під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції чітко вказала на ОСОБА_4 як на особу, яка здійснила напад на неї та її доньку ОСОБА_7, і пояснила, що саме з ОСОБА_4 вона зірвала маску (шапку) з голови під час розбійного нападу та запам`ятала його обличчя;
- здійснив розгляд апеляційного провадження за відсутності потерпілих та не вжив усіх необхідних та достатніх заходів щодо належного повідомлення та виклику до суду апеляційної інстанції потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 для допиту і перевірки їхніх показань;
- при дослідженні доказів допустив порушення принципу безпосередності дослідження доказів, повторно не дослідив у повному обсязі за клопотанням прокурора довідку ДОТЗ МВС України щодо опрацювання інформації, отриманої у операторів телекомунікації інформації, в якій зафіксовано телефонні з`єднання між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; протокол впізнання потерпілою ОСОБА_5 ОСОБА_4 за зовнішніми прикметами та відеозапис до нього; протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 та відеозапис до нього; крім того, не здійснив допиту потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 ;
- дослідивши протокол проведення слідчого експерименту від 12 вересня 2014 року, не обґрунтував, у зв`язку із чим надав оцінку лише його частині (відеозапису), чим фактично спотворив зміст дослідженого доказу;
- належним чином не мотивував свого рішення стосовно визнання довідки ДОТЗ МВС України щодо опрацювання інформації, отриманої в операторів телекомунікації інформації, такою, що не відповідає вимогам оформлення документа;
- необґрунтовано визнав неналежним доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_5 .
Судові рішення щодо ОСОБА_1 у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.