ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2021 року
м. Київ
справа № 484/1701/20
провадження № 51-6017 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Анісімова Г.М., Булейко О.Л.
за участю:
секретаря судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Шевченко О.О.
в режимі відеоконференції
захисника Голубенка Р.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Голубенка Романа Сергійовича на вирок Херсонського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого, востаннє: за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 297 Кримінального кодексу України (далі - КК) на підставі частини1 статті 70, частини 4 статті 70, статті 71 КК до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, звільнений 11жовтня 2018 року по відбуттю строку покарання,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяця.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману з метою незаконного збагачення у 2019 році (точний час та дата не встановлені) діючи умисно, в Інтернет мережі (з не встановленого місця та предмету) на різних сайтах безкоштовних оголошень купівлі-продажу "Olх.ua" та
"agro-ukraine.com" з різними зареєстрованими обліковими записами та різними іменами, зазначивши для зв`язку номери мобільного оператору ПрАТ "Київстар": НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_5 ; та НОМЕР_6 розмістив оголошення щодо продажу: дров, цибулі та горіху, не маючи при цьому дійсного наміру займатись продажом вказаного в оголошені товару. У подальшому, для отримання грошових коштів від ошуканих громадян, надсилав останнім смс-повідомлення з номерами банківських карт: НОМЕР_7 АТ "ОщадБанк" та НОМЕР_8 АТ КБ "ПриватБанк", які оформленні на ім`я ОСОБА_1 та номер банківської картки НОМЕР_9 АТ "ОщадБанк", який оформлена на його дружину ОСОБА_2 .
Так, 09 лютого 2019 року (точний час не встановлений) в Інтернет мережі на сайті безкоштовних оголошень "agro-ukraine.com" оголошення ОСОБА_1 щодо продажу горіхів побачив ОСОБА_3, який проявив зацікавленість умовами щодо придбання десяти кілограмів цього товару за ціною 120 грн за один кілограм на загальну суму 1200 грн. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи умисно та повторно, ОСОБА_1, у телефонному режимі повідомив недостовірну інформацію ОСОБА_3, про наявність горіху, і в подальшому надіслав на абонентський номер мобільного телефону останньому смс-повідомлення із зазначенням номеру банківської карти НОМЕР_8 АТ КБ "ПриватБанк", для подальшого перерахунку грошей в якості повної оплати за замовлений товар. Отримавши з номеру мобільного телефону ПрАТ "Київстар" НОМЕР_2 смс-повідомлення з вказаним номером карти, на який потрібно перерахувати грошові кошти за придбання замовлених горіхів, ОСОБА_3, будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_1, який в ході телефонної розмови ніяк не представився, взятих на себе зобов`язань щодо продажу горіхів, 09 лютого 2019 року о 13:24 годині через термінал самообслуговування 205772 за адресою: вул. Свободи 17 в м. Конотоп Сумської області в приміщенні торгового комплексу "Глобус", за один раз в якості повної оплати за замовлені горіхи перерахував грошові кошти в сумі 1200 грн на банківську картку НОМЕР_8 АТ КБ "ПриватБанк", яка оформлена на ім`я ОСОБА_1, частиною з яких, а саме грошима в сумі 647 грн, 10 лютого 2019 року о 12:08 годині останній заволодів шляхом зняття готівки через банкомат № 3287, що знаходиться за адресою: м. Первомайськ, вул. Радянська 8 (автовокзал), а інша частина грошей у сумі 553 грн залишились на картці ОСОБА_1, якими останній в подальшому розпорядився на власний розсуд. Своїми діями обвинувачений спричинив ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 1200 грн.
14 вересня 2019 року ОСОБА_1 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману з метою незаконного збагачення подібним способом спричинив ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 6119,25 грн, 08 жовтня 2019 року обвинувачений вчинив схожі дії, якими спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_5 на суму 3830 грн, 15 жовтня 2019 року - ОСОБА_6 на суму 2000 грн, 26 жовтня
2019 року - ОСОБА_7 на суму 1550 грн, 31 жовтня 2019 року - ОСОБА_8 на суму 2800 грн, 01 листопада 2019 року - ОСОБА_9 на суму 1400 грн, 02 листопада
2019 року - ОСОБА_10, на суму 1550 грн, 12 листопада 2019 року - ОСОБА_11 на суму 240 грн, 17 листопада 2019 року - ОСОБА_12 на суму 1650 грн,
20 листопада 2019 року - ОСОБА_13 на суму 280 грн, 23 листопада 2019 року- ОСОБА_12 на суму 1800 грн, 24 листопада 2019 року - ОСОБА_14 на суму 701,52 грн, 24 листопада 2019 року - ОСОБА_15 на суму 2786 грн, 02 грудня
2019 року - ОСОБА_16 на суму 500 грн, 08 грудня 2019 року - ОСОБА_17 на суму
1400 грн, 10 грудня 2019 року - ОСОБА_18 на суму 1300 грн, 11 грудня 2019 року - ОСОБА_19 на суму 800 грн, 29 грудня 2019 року - ОСОБА_20 на суму 1522 грн,
08 січня 2020 року - ОСОБА_21 на суму 1940 грн.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня
2020 року відносно ОСОБА_1 в частині призначення покарання судом апеляційної інстанції скасовано, ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено йому за частиною 2 статті 190 КК покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 не погоджується з судовим рішенням апеляційної інстанції, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, або змінити вирок і призначити йому більш м`яке покарання у виді обмеження волі на строк один рік із застосуванням іспитового строку.
Так, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону засуджений убачає, зокрема, у тому, що у суді апеляційної інстанції розгляд був не повний, адже апеляційним судом відхилене його клопотання про долучення до кримінального провадження довідок про другу вагітність його дружини, про те, що його дружина є сиротою, що свідчить про те, що він єдиний годувальник в родині, додаткових чеків про сплату збитків; детально та прискіпливо не досліджено особу обвинуваченого.
Засуджений в касаційній скарзі вказує на порушення його прав під час досудового розслідування: незаконні оголошення в розшук та затримання, незаконно здійснений обшук, примушування надати пояснення, визнати провину та підписати папери про ознайомлення з матеріалами провадження, не надання копії реєстру матеріалів досудового розслідування.
Також засуджений в касаційній скарзі зазначає, що він був позбавлений можливості подати заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, засуджений ОСОБА_1 убачає у тому, що суди обох інстанцій класифікували інкриміноване йому кримінальне правопорушення як злочин середньої тяжкості, що не відповідає точному змісту чинної редакції статті 12 КК.
Також засуджений посилається на невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вказуючи на врахування судом лише обтяжуючих обставин.
Захисник Голубенко Р.С., який діє в інтересах ОСОБА_1, у касаційній скарзі не погоджується з судовим рішенням апеляційної інстанцій, просить його змінити, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність захисник вважає включення до обставин, які обтяжують покарання, рецидиву злочину.
Невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого захисник убачає в тому, що суд відповідно до статті 65 КК призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а в оскаржуваному рішенні суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання.
Заперечень на касаційні скарги засудженого та його захисника від інших учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Голубенко Р.С. у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу підзахисного з підстав зазначених у них.
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційних скарг, вважає їх необґрунтованими. Зазначила, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, повинна знайти своє відображення у матеріалах справи, часткове відшкодування шкоди не є свідченням такого каяття.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від інших учасників не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, засуджений в касаційній скарзі вказує на порушення його прав під час досудового розслідування: незаконні оголошення в розшук та затримання, незаконно здійснений обшук, примушування надати пояснення, визнати провину та підписати папери про ознайомлення з матеріалами провадження, не надання копії реєстру матеріалів досудового розслідування.
Колегія суддів зазначає, що у чинному КПК міститься достатня кількість механізмів, застосовуючи які обвинувачений має можливість захистити свої права та свободи як під час досудового провадження, так і у судових провадженнях.
Відповідно до пункту 6 частини 3 статті 42 КПК підозрюваний, обвинувачений має право вимагати перевірки обґрунтованості затримання.
Кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи (частина 1 статті 206 КПК).
Згідно із частиною 6 статті 206 КПК якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Проте, з матеріалів провадження не убачається, що сторона захисту зверталася до слідчого судді під час досудового розслідування в порядку статті 206 КПК або наводила відповідні аргументи під час судового розгляду щодо застосування незаконних методів розслідування. Наявний у провадженні протокол затримання свідчить про відсутність скарг зі сторони ОСОБА_1 ( т.2, а.п. 188-192). Не містять матеріали кримінального провадження й інших скарг зі сторони захисту про порушення прав засудженого під час проведення слідчих (розшукових) дій та отримання доказів, які у подальшому були покладені в обґрунтування вироку.
Не наводив такі доводи ОСОБА_1 і в апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції, обмежуючись в ній лише посиланням на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого.
В матеріалах кримінального провадження міститься розписка про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, підписана засудженим 28 травня 2020 року (т. 1 а.п. 22).
Під час касаційної перевірки встановлено, що обшук здійснювався на підставах та в порядку, передбаченими статтею 234 КПК, а саме на підставі ухвали слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку в житлі, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_3, яким користується і в якому проживає ОСОБА_1 (т. 2 а.п. 122-123).
Як зазначено у протоколі обшуку, слідча (розшукова) дія проводилась
30 січня 2020 року старшим слідчим С.В. Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області Батурським А.В. в присутності засудженого, який відмовився отримати копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку та видати зазначені в ухвалі предмети
(т. 2 а.п. 124-126).
В обґрунтування вироку суд першої інстанції поклав показання, які надані
ОСОБА_1 під час судового розгляду, як це передбачено частино 4 статті 95 КПК, у яких він визнав себе винуватим.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого про порушення його прав під час кримінального провадження.
В касаційній скарзі засуджений посилається на те, що апеляційним судом необґрунтовано відхилене його клопотання про долучення до кримінального провадження довідок про другу вагітність його дружини, про те, що його дружина є сиротою, що свідчить, що він є єдиним годувальником в родині, додаткових чеків про сплату збитків.
Судом встановлено, що під час апеляційного провадження у судовому засіданні
22 лютого 2021 засуджений просив апеляційну скаргу прокурора не задовольняти, призначити йому більш м`яке покарання у виді обмеження волі строком на один рік із застосуванням іспитового строку, вказуючи на те, що він повністю визнав свою провину, а також те, що його дружина вагітна, і він продовжує відшкодовувати шкоду завдану злочином. Проте, клопотань про залучення до провадження вищевказаних довідок ним не заявлялося, у зв`язку з чим колегія суддів не убачає порушень порядку здійснення провадження судом апеляційної інстанції.
Не знаходять свого підтвердження й доводи засудженого про те, що він був позбавлений можливості подати заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Так, в матеріалах кримінального провадження (том 3, а.п. 108) міститься розписка засудженого датована 18 листопада 2020 року, про те, що йому відомо, що прокурором подано апеляційну скаргу. Крім того, 24 листопада 2020 року самим засудженим була подана апеляційна скарга на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області. Судове засідання апеляційного суду відбулося 22 лютого
2021 року, у якому в режимі відеоконференції брав участь засуджений і йому була надана можливість висловитися з приводу поданої прокурором апеляційної скарги.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, засуджений ОСОБА_1 убачає у тому, що суди обох інстанцій класифікували інкриміноване йому кримінальне правопорушення як злочин середньої тяжкості, що не відповідає точному змісту чинної редакції статті 12 КК.
У зв`язку з цим колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно із частиною 1 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, у статті 12 КК установлені види кримінальних правопорушень, які поділяються на кримінальні проступки та злочини, та надано їм нормативне визначення.
Зміни, внесені до КК зазначеним вище Законом, стосуються певних особливостей, пов`язаних з інститутом кримінальних проступків, а саме: закріплення вимог про те, що готування до кримінального проступку не тягне за собою кримінальної відповідальності та особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, що не мають судимості, і жодним чином не поліпшують становище особи, яка притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 190 КК.
Оскільки злочин, інкримінований ОСОБА_1, вчинений до набрання чинності внесених Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII змін, а нова редакція статті 12 КК не поліпшує становище особи з огляду на положення статті 5 КК, судами першої та апеляційної інстанцій вірно використаний класифікаційний термін - "злочин середньої тяжкості".
Щодо посилань засудженого та захисника засудженого на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, та, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжких злочинів проти власності, знову продовжив злочинну діяльність після відбуття покарання за останнім вироком, вчинивши низку тотожних злочинів, яку було припинено лише із втручанням правоохоронних органів та його викриттям, що свідчить про схильність
ОСОБА_1 до вчинення злочинів та не бажання стати на шлях виправлення.
Також суд врахував, що ОСОБА_1 ніде не працював, а свої матеріальні потреби задовольняв лише шляхом періодичного вчинення ним корисливих злочинів, що свідчить про стійкість його злочинних намірів, свідоме обрання таких умов існування та підвищену суспільну небезпечність засудженого.
Суд першої інстанції як обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_1, визнав повне визнання вини, щире каяття, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди. Проте, судом апеляційної інстанції, дійсне, відверте визнання провини у вчиненні злочинів, притаманне щирому каяттю, не встановлено. Не убачає таких обставин в матеріалах кримінального провадження і суд касаційної інстанції.
Судом апеляційної інстанції вірно врахований рецидив злочину як обставина, яка обтяжує покарання.
Статтею 34 КК визначено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. В цьому провадженні рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом як обставина, що обтяжує покарання відповідно до пункту 1 частини 1 статті 67 КК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 з 2013 року засуджувався чотири рази, у тому числі за частиною 2 статті 289 та частиною 3 статті 297 КК, судимість за які не погашено та не знято. При цьому вказані умисні злочини не утворюють ознак повторності зі злочинами, за які його засуджено оскаржуваним вироком.
Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх кількість, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність рецидиву злочинів як обставини, яка обтяжує покарання, суди вірно дійшли висновку про те, що виправлення ОСОБА_1 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, розмір же покарання, призначений апеляційним судом, колегія суддів вважає справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
За встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни судового рішення за доводами засудженого та його захисника, а тому у задоволенні касаційних скарг слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд