Постанова суду № 924/1096/20 від 22.07.2021 про визнання недійсним рішення

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року

м. Київ

Справа № 924/1096/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Ремаса" - Ульянов Д.В., адвокат (ордер від 10.06.2021 АІ № 1048208),

відповідача - Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І., Кобилянський М.О., (в порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізичної особи-підприємця Сироветника Олега Борисовича - представник не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Ремаса"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 01.02.2021 (суддя Заверуха С.В.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 (головуючий суддя: Розізнана І.В., судді: Грязнов В.В., Петухов М.Г.)

у справі № 924/1096/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Ремаса" (далі -Товариство, позивач, скаржник)

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа-підприємець Сироветник Олег Борисович (далі - Підприємець, третя особа),

про визнання недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення від 07.08.2020 № 72/36-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Товариства.

Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Підприємця.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду у справі Хмельницької області від 01.02.2021 № 924/1096/20, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю. Крім того, апеляційний господарський суд відмовив Товариству у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду, та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на підстави касаційного оскарження судових рішень, які передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права, а саме положення статей 86, 236 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, а також приписів статей 74, 76, 77, 86 ГПК України та статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19, від 13.02.2018 у справі № 922/5617/15. Крім того, скаржник вказує про те, що суди попередніх судових інстанцій безпідставно застосували до спірних правовідносин відповідальність згідно зі статтями 5, 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за відсутності участі Підприємця у здійсненні закупівель. При цьому скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду у даній категорії справ щодо застосування критеріїв Енгеля при кваліфікації правопорушень у справах про захист економічної конкуренції. Також скаржник вважає, що судами попередніх судових інстанцій безпідставно не застосовано до спірних правовідносин положення частини дев`ятої статті 80 ГПК України, щодо застосування якої відсутній висновок Верховного Суду.

Доводи інших учасників справи

Відділення у відзиві на касаційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість судових рішень першої та апеляційної інстанцій у справі.

Від Підприємця відзив на касаційну скаргу не надходив.

13.07.2021 від Відділення надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Згідно з ухвалою Суду від 14.07.2021 Відділенню відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

Згідно з ухвалою Суду від 15.07.2021 розгляд касаційної скарги відкладався на 22.07.2021.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Згідно з Рішенням АМК:

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 34 621,00 грн. (підпункт 2.1 пункту 2);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 3 резолютивної частини Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 34 621,00 грн. (підпункт 4.1 пункту 4);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 5 резолютивної частини Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 34 621,00 грн. (підпункт 6.1 пункту 6);

- визнано, що Підприємець та Товариство вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-01-26-003538-b щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості [(Крупи та борошно) борошно пшеничне вищого ґатунку, Крупи: - гречані - 2716 кг - рисові - 2635 кг - манні - 1755 кг - перлові - 838 кг - пластівці вівсяні - 2634 кг - пшеничні - 2100 кг - пшоно - 872 кг. - ячка - 706 кг ], що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (пункт 7);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 7 резолютивної частини Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 33 030,00 грн. грн. (підпункт 8.1 пункту 8);

- визнано, що Підприємець та Товариство вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2018-02-01-000297-с щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15330000-0 - Оброблені фрукти та овочі [Сухофрукти (яблука) - 943 кг ; Родзинки (фасований 0,150 гр.) - 820 кг.; Курага - 820 кг; Капуста квашена (фасована у відрах) - 2427 кг, Ананас кільцями (ж/б банка 850 гр.) - 48шт.; Горох консервований (фасований в банках 0,5 л) - 104 шт.; Ікра кабачкова (фасований в банках 0,5 л) - 36 шт.; Кукурудза цукрова (ж/б банка 0,34 л) - 156 шт.; Огірки консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томати консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томатна паста (фасований в банках 0,5 л) - 46 шт.], що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (пункт 9);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 9 резолютивної частини Рішення АМК, на Товариство накладено штраф у розмірі 34 621,00 грн. (підпункт 10.1 пункту 10);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 11 резолютивної частини Рішення АМК на Товариство накладено штраф у розмірі 25405,00 грн. (підпункт 12.1 пункту 12);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 13 резолютивної частини Рішення АМК на Товариство накладено штраф у розмірі 34 621,00 грн. (підпункт 14.1 пункту 14).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- Підприємець та Товариство взяли участь у відкритих торгах : UA-2018-01-22-000513-b, UА-2018-01-23-002357, UА-2018-01-24-000192-b, UА-2018-01-26-003538-b, UА-2018-02-01-000297-с, UА-2018-02-16-000373-а, UА-2018-03-19-000225-c;

- Відділенням здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Вінницькій області та аналіз матеріалів відкритих торгів UA-2018-01-22-000513-b, UА-2018-01-23-002357, UА-2018-01-24-000192-b, UА-2018-01-26-003538-b, UА-2018-02-01-000297-с, UА-2018-02-16-000373-а, UА-2018-03-19-000225-c на відповідність дій учасників вимогам законодавства про захист економічної конкуренції;

- розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2019 № 52/7-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/07-19 за ознаками вчинення Підприємцем та Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів :

- UA-2018-01-22-000513-b (далі - Торги 1) щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15540000-5 - Сирні продукти (Придбання твердого та кисломолочних сирів для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (далі - Замовник 1);

- UА-2018-01-23-002357-а (далі - Торги 2) щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо (М`ясо свинини та курятини), що проводились Комунальним закладом "Могилів-Подільський обласний протитуберкульозний санаторій для дорослих" (далі - Замовник 2);

- UА-2018-01-24-000192-b (далі - Торги 3) щодо закупівлі: код ДК 021-2015-15530000-2 - Вершкове масло (Придбання вершкового масла (фасування в пачках по 200 грам, жирність не менше 72,5%) для навчальних закладів Вінницького району), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації;

- UА-2018-01-26-003538-b (далі -Торги 4) щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп`яної промисловості [(Крупи та борошно) борошно пшеничне вищого ґатунку, Крупи: - гречані - 2716 кг - рисові - 2635 кг - манні - 1755 кг - перлові - 838 кг - пластівці вівсяні - 2634 к. - пшеничні - 2100 кг - пшоно - 872 кг - ячка - 706 кг], що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації;

- UА-2018-02-01-000297-с (далі - Торги 5) щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15330000-0 - Оброблені фрукти та овочі (Сухофрукти (яблука) - 943 кг; Родзинки (фасований 0,150 гр.) - 820 кг; Курага - 820 кг.; Капуста квашена (фасована у відрах) - 2427 кг, Ананас кільцями (ж/б банка 850 гр.) - 48шт.; Горох консервований (фасований в банках 0,5 л) - 104 шт.; Ікра кабачкова (фасований в банках 0,5 л) - 36 шт.; Кукурудза цукрова (ж/б банка 0,34 л) - 156 шт.; Огірки консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томати консервовані (фасований в банках 3 л) - 289 шт.; Томатна паста (фасований в банках 0,5 л) - 46 шт.), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації;

- UА-2018-02-16-000373-а (далі - Торги 6) щодо закупівлі: код ДК 021:2015:03140000-4 - Продукція тваринництва та супутня продукція (яйця свіжі курячі І категорії, натуральний мед), що проводились Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації ;

- UА-2018-03-19-000225-c (далі - Торги 7) щодо закупівлі: код ДК 021:2015:15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені [філе риби "Пангассіус", Риба заморожена "Хек" (без голови)], що проводились Управлінням освіти Хмільницької міської ради (далі - Замовник 3);

- Підприємець та Товариство (відповідачі в антимонопольній справі) є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- в ході збору та аналізу доказів у справі № 03-06/07-19 Відділенням встановлено, що тендерні пропозиції Підприємця та Товариства свідчать, що відповідачі узгодили свої дії під час підготовки та участі в Торгах 1-7, що підтверджується таким:

- відповідно до інформації, яка надана ДП "Прозорро" (лист від 16.08.2018 3 206/2339/030), Відділенням встановлено, що відповідачі свої пропозиції для участі у Торгах 1-7 подавали з одного електронного майданчика ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА", тендерні пропозиції відповідачів завантажені на електронний майданчик з одних і тих самих унікальних мережевих адрес вузла в комп`ютерній мережі, побудованого за протоколом ІР, а також відповідальні особи учасників, які контактували з електронним майданчиком ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" від Товариства та Підприємця, використовували один номер телефону;

- отже той факт, що відповідачі, які виступали конкурентами в Торгах 1-7, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї ІР-адреси та контактування відповідальних осіб учасників з електронним майданчиком ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" з використанням одного номеру телефону свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах 1-7;

- Відділенням під час дослідження Торгів 1 - 7 встановлено, що Підприємець при реєстрації електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 вказав як контакт електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 Товариства та доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснювався з ІР-адреси, яку, в свою чергу, і використовувало Товариство, а саме [37.72.46.29]. Викладене, за висновком Відділення, свідчить про координованість дій обома учасниками під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7;

- також Підприємець для участі у Торгах 1 - 7 завантажував один той самий неповний пакет документів у форматі pdf, що вказує на те, що останній був технічним учасником без наміру здобути перемогу у Торгах 1 - 7;

- Відділенням встановлено, що із семи торгів Підприємець заходив лише в один аукціон, а саме у Торгах 6, однак пропозицію Підприємця було відхилено у зв`язку з ненаданням документів, необхідних для визнання його переможцем. Отже Відділення дійшло висновку, що Підприємець по вказаних закупівлях завантажував однакові документи, які, в свою чергу, були недостатніми Замовнику 1, Замовнику 2, Замовнику 3 для подальшого визначення останнього переможцем у Торгах, тому він не був зацікавлений у перемозі (за винятком Торгів 6, де остаточна пропозиція Підприємця була найбільш економічно вигідною, проте ним не було завантажено необхідних документів для подальшого визначення його переможцем; пропозицію Підприємця відхилено);

- таким чином, поведінка та дії відповідачів під час підготовки та участі в Торгах 1 - 7 з моменту завантаження, контактування відповідальних осіб Учасника з електронним майданчиком, взяття участі в аукціоні свідчить про узгодження своїх пропозицій та стратегії поведінки під час Торгів 1 - 7;

- Відділенням з урахуванням встановлених у справі обставин в їх сукупності, а саме: використання однакових ІР-адрес при завантаженні тендерних пропозицій, використання одного номеру телефону, зазначення Підприємцем у як контакту електронної поштової скриньки Товариства, здійснення входу до електронної поштової скриньки з однієї ІР-адреси встановлено, що відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі";

- внаслідок узгодженості поведінки учасниками Торгів 1-7 право на укладення договору за результатами Торгів одним з учасників (Товариством) одержано не на конкурентних засадах, чим спотворено результати цих Торгів;

- таким чином, за висновком Відділення, дії Підприємця та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих Торгах 1-7 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується Товариства.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 231 540 грн. за всі допущені порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Вказаним Законом № 922-VIII першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

Водночас відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Так, відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх судових інстанцій вказали про те, що позивачем не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Водночас суди попередніх судових інстанцій з урахуванням встановлених у справі обставин у їх сукупності, а саме: використання однакових ІР-адрес при завантаженні тендерних пропозицій, використання одного номеру телефону, зазначення Підприємцем як контакту електронної поштової скриньки Товариства, здійснення входу до електронної поштової скриньки з однієї ІР-адреси, дійшли заснованого на законі висновку про те, що відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки та участі у Торгах 1 - 7 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

За доводами касаційної скарги скаржник посилається, зокрема, на те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосовано норми права, а саме положення статей 86, 236 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, а також приписів статей 74, 76, 77, 86 ГПК України та статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19, від 13.02.2018 у справі № 922/5617/15.

Щодо наведеного Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

................

Перейти до повного тексту