Постанова
іменем України
14 липня 2021 року
м. Київ
справа № 610/1968/17
провадження № 51-656 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Стороженка С.О.,
суддів Вус С.М., Єремейчука С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Нестеренка Ю.Є.,
прокурора Костюка О.С.,
захисника Онопченка В.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого
ОСОБА_1 та адвоката Онопченка В.П. в інтересах засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ст. 257, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, пунктами 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), зареєстрованого у цьому ж АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257,
ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, пунктами 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК;
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, який народився та проживав у
АДРЕСА_4 ), який помер ІНФОРМАЦІЯ_4,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257,
ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, пунктами 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання "майор міліції".
Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочинів, передбачених:
ч. 3 ст. 364 КК (у редакції Закону України № 3207-V від 7 квітня 2011 року) у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення;
ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення;
ст. 257; ч. 2 ст. 15, пунктами 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК через недоведення вчинення ним кримінальних правопорушень.
ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вироком ОСОБА_3 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочинів, передбачених:
ст. 257; ч. 2 ст. 15, пунктами 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК через недоведення вчинення ним кримінальних правопорушень;
ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочинів, передбачених:
ст. 257; ч. 2 ст. 15, пунктами 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК через недоведення вчинення ним кримінальних правопорушень;
ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК) у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада
2015 року зараховано ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 березня 2013 року по 5 березня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 14 січня 2021 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК, за таких обставин.
Наприкінці лютого 2013 року ОСОБА_1, отримавши від ОСОБА_3 інформацію про наявність у ОСОБА_4 понад 300 000 доларів США та виробів із золота,
з корисливих мотивів, з метою викрадення потерпілого і примушення його шляхом заподіяння фізичних страждань повідомити місце зберігання грошей та цінностей для заволодіння ними створив і очолив у м. Балаклії Харківської області організовану групу, до складу якої залучив своїх знайомих ОСОБА_3 та
ОСОБА_2, які мали матеріальні труднощі.
ОСОБА_1 як організатор групи після досягнення згоди всіма її учасниками на вчинення викрадення ОСОБА_4 із заподіянням йому фізичних страждань спільно із ОСОБА_3 розробив план вчинення злочину, відповідно до якого було розподілено ролі та завдання кожного учасника організованої групи.
Вчиненню злочину щодо ОСОБА_4 передувала ретельна підготовка, під час якої члени організованої групи проводили збір інформації про потерпілого, в тому числі даних щодо кількості виробів із золота та суми грошей, які мали бути у нього, детально відпрацьовували на місцевості план, було орендовано автомобіль марки ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1, придбано засоби та знаряддя вчинення злочину: електрошокер, пластикові хомути, липку стрічку-скотч, ганчірку-кляп, а також мішок-чохол на голову потерпілого, шапку-маску та дві пари рукавичок. Крім того, для конспіративного спілкування із ОСОБА_4 спільними діями всіх учасників організованої групи був підготовлений мобільний телефон "Nokia" зі стартовим пакетом "МТС" з номером НОМЕР_2 .
Датою вчинення злочину щодо ОСОБА_4 учасники організованої групи визначили та узгодили 12 березня 2013 року, однак цього дня не змогли реалізувати план злочинної діяльності, оскільки потерпілий відмовився зустрітися з особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, для надання послуг зі встановлення супутникової антени і погодився на зустріч вранці наступного дня.
13 березня 2013 року план вчинення злочину також реалізований не був, оскільки ОСОБА_4 знову відмовся від зустрічі з особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, та запропонував зустрітися вранці 14 березня 2013 року.
Вранці 14 березня 2013 року ОСОБА_2 і особа, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, з метою реалізації свого злочинного плану зустрілися з ОСОБА_3, який повідомив, що ОСОБА_1
у зв`язку із зайнятістю по службі приєднається до них близько 13:00 у визначеному заздалегідь місці утримання потерпілого.
ОСОБА_3, ОСОБА_2 та особа, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, детально узгодили порядок дій кожного із них щодо викрадення потерпілого в межах раніше розробленого плану. При цьому ролі ОСОБА_2 та особи, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, не змінювалися, натомість ОСОБА_3 повинен був замість ОСОБА_1 здійснювати керування автомобілем. Для реалізації злочинного плану ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 кляп і рукавички, а особі, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, - електрошокер, пластикові хомути, скотч і рукавички.
Далі особа, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, у присутності ОСОБА_2 і ОСОБА_3 зателефонувала ОСОБА_4 зі спеціально підготовленого для зв`язку з потерпілим мобільного телефону та згідно з відведеною їй функцією домовилася з ним про зустріч близько 10:30 цього ж дня, узгодивши місце зустрічі, а потім відвезла ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на територію лікарняного комплексу КЗОЗ БРР "Балаклійська ЦРКЛ", розташованого на вул. Партизанській, 25 у м. Балаклії Харківської області.
Однак викрасти ОСОБА_4 учасникам організованої групи не вдалося
з незалежних від їхньої волі причин, оскільки діяльність організованої групи було припинено у зв`язку із затриманням її учасників 14 березня 2013 року.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати постановлені щодо нього вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження. Суть доводів засудженого зводиться до тверджень про те, що злочин був вчинений унаслідок провокації з боку органу досудового розслідування, матеріали кримінального провадження сфальсифіковано, а тому за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК його засуджено необґрунтовано. Вказує, що суди не з`ясували дійсних обставин справи,
а висновки суду ґрунтуються на припущеннях і доказах, які є недопустимими у зв`язку з порушенням правил їх збирання й закріплення та через невідкриття окремих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Зазначає також, що суд не дав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_4, свідків у справі, а особу, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, взагалі не допитав.
Засуджений у скарзі стверджує, що слідчі дії у кримінальному провадженні були проведені без постанови на проведення оперативно-розшукових заходів, без ухвали слідчого судді, неуповноваженими особами, без протоколу проведення оперативно-розшукових заходів, не було складено протоколу про відсутність провокації та застосування імітаційних заходів, а наданий суду витяг постанови про проведення контролю за вчиненням злочину не відповідає вимогам КПК.
Обґрунтовуючи недопустимість доказів у кримінальному провадженні, засуджений у скарзі зазначає, що у матеріалах справи відсутні оригінали технічних носіїв, а дати й час у протоколах слідчих дій та додатках до них містять розбіжності.
Також засуджений ОСОБА_1 вказує про порушення судом ст. 5 КК, оскільки суд взяв до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), а не у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), оскільки дебати в цьому провадженні відбулися 3 жовтня 2019 року.
Вважає, що суд, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, порушив вимоги ч. 3 ст. 337 КПК, чим погіршив його становище.
Крім того, звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не було відкрито
в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, під час судового розгляду прокурор не здійснював заходів на їх розсекречення і ці документи були розсекречені через шість з половиною років після закінчення досудового розслідування за ініціативою суду, незважаючи на заперечення сторони захисту щодо цього. На думку засудженого, таким чином суд узяв на себе обов`язок доказування.
Суд апеляційної інстанції не проаналізував доводів його апеляційної скарги і надав формальну оцінку доказам щодо їх достатності та достовірності.
У касаційній скарзі адвокат Онопченко В.П., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати постановлену щодо
ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 ухвалу та призначити новий розгляд
у суді апеляційної інстанції.
Доводи касаційної скарги захисника за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 . На підтвердження таких своїх доводів захисник посилається на рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Крім того, як зазначає захисник, суд, визначаючи, що злочин вчинено організованою злочинною групою, допустив застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження
У судовому захисник засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 - адвокат Онопченко В.П. підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор заперечував щодо задоволення касаційних скарг засудженого
ОСОБА_1 та адвоката Онопченка В.П. і просив залишити судові рішення стосовно ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи в касаційних скаргах засудженого та захисника про необґрунтованість засудження ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1,
ОСОБА_2, ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 14, ч. 3
ст. 146 КК, зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання потерпілого
ОСОБА_4, який пояснив що у період з 6 по 8 березня 2013 року співробітник Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_5 запропонував йому зустрітися зі співробітниками міліції Управління внутрішньої безпеки, які під час зустрічі повідомили, що за наявною в них інформацією щодо нього готується ряд злочинів. Він погодився діяти під контролем правоохоронців і на їх пропозицію цього ж дня залишив м. Балаклію та протягом п`яти днів проживав у м. Харкові,
а 13 березня 2013 року за вказівкою співробітників міліції повернувся до
м. Балаклії.
У цей час йому декілька разів телефонував чоловік, як він пізніше дізнався, це був ОСОБА_6, з проханням встановити супутникову антену
в с. Червона Гусарівка Балаклійського району Харківської області. Діючи під контролем співробітників міліції, він за їх інструкціями послався на зайнятість, і вони з ОСОБА_6 домовилися про встановлення антени вранці 14 березня
2013 року. Згідно з домовленістю ОСОБА_2 повинен був відвезти його на автомобілі у вказаний населений пункт і забрати по дорозі ще одного чоловіка, який перебував у Балаклійській ЦРКЛ.
Продовжуючи діяти під контролем співробітників міліції, він за їх розпорядженням узяв супутникову антену, інструменти, прибув у домоволодіння
АДРЕСА_5, де співробітник міліції одягнув його куртку, взяв антену та інструменти і, видаючи себе за нього, сів у автомобіль ВАЗ-2106.
Через декілька годин потерпілий дізнався, що співробітники міліції затримали ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .
Також потерпілий зазначив, що до цих подій він був знайомий із ОСОБА_3
і неодноразово зустрічався з ним на ринку.
Свідок ОСОБА_5 показав, що в березні 2013 року він проходив службу на посаді заступника начальника Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області - начальника кримінальної міліції. ОСОБА_1 у цей період проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого карного розшуку та був його підлеглим.
14 березня 2013 року ОСОБА_1 повинен був заступити на чергування у складі слідчо-оперативної групи і він, ОСОБА_5, розпорядився не видавати йому зброї, оскільки була отримана відповідна вказівка від керівництва. Цього ж дня
ОСОБА_1 був затриманий під час проведення слідчої дії, організацію якої він здійснював як оперативний співробітник.
Свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснили, що 14 березня 2013 року вони були запрошені співробітниками міліції як поняті для участі у слідчій дії - огляді місця події, а саме території Балаклійської ЦРКЛ з тильної сторони. На місці події вони побачили двох затриманих осіб та автомобіль марки ВАЗ-2106 світлого кольору, на задньому сидінні якого лежав чоловік із мішком на голові. Під час цієї слідчої дії були вилучені речі, у тому числі мобільний телефон і гроші. Хід і результати вказаної слідчої дії були зафіксовані у протоколі, який підписали, ознайомившись зі змістом. Також свідок ОСОБА_8 зазначила, що вони розписувалися на бирках, якими були скріплені пакети із вилученими речами, та вказала, що одним із затриманих був ОСОБА_3 .
Зазначені показання потерпілого та свідків підтверджуються іншими доказами, в тому числі: показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10,
ОСОБА_11 ; даними протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_2 від 15 березня 2013 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 1 березня 2013 року № 13-676нт, та додатків до нього із зафіксованими зустрічами і розмовами між ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_1, зі змісту яких вбачається, що вказані особи попередньо зорганізувалися для вчинення злочину, а саме - вчинення організованою групою викрадення ОСОБА_4, що повинно було супроводжуватися заподіянням останньому фізичних страждань, остаточно узгодили єдиний план вчинення злочину, розроблений ОСОБА_1, між всіма учасниками організованої групи та детально розподілили функції; даними протоколів за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів - візуального спостереження за особами в публічно доступних місцях від 15 березня 2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1, проведених на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 26 лютого 2013 року
№ 13-598т, № 13-600т, та відеозаписами, зафіксованими на дисках DVD-R № 226нт, № 227нт; даними протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_3, який належав та яким користувався ОСОБА_2, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 26 лютого 2013 року № 13-604т, та звукозаписами на диску DVD-R № 217нт із зафіксованими телефонними розмовами між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ; даними протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_4, який належав і яким користувався ОСОБА_1, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 26 лютого 2013 року № 13-602т, та звукозаписами на диску DVD-R № 216нт із зафіксованими телефонними розмовами між ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; даними протоколу огляду місця події від
14 березня 2013 року, який був проведений за участю понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_8, та додатків до нього - фототаблиці відеозапису; висновком комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи від 25 квітня 2013 року № 3006/3007; висновком судово-імунологічної експертизи від 9 -16 квітня 2013 року №1088-И/13; висновком судово-фоноскопічної експертизи від 24 травня 2013 року № 57, та іншими доказами, зміст яких детально наведено у вироку.
Суд обґрунтовано визнав належними доказами дані, зафіксовані у протоколах за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів - аудіо-, відеоконтролю особи від 15 березня 2013 року, протоколах за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів - візуального спостереження за особами в публічно доступних місцях від 15 березня 2013 року та протоколах за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентських номерів НОМЕР_4, який належав і яким користувався ОСОБА_1 та НОМЕР_3, який належав і яким користувався ОСОБА_2, оскільки вони отримані згідно з вимогами Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (у редакції Закону
від 2 грудня 2012 року) в межах зазначених оперативно-розшукових заходів, відповідно до вимог КПК та у належний спосіб.
Разом з тим суд першої інстанції встановив, що частина протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - аудіо-, відеоконтролю особи від
15 березня 2013 року та додатки до нього містять зафіксовані дані про проведення 14 березня 2013 року в період часу з 09:30 до 13:00 іншого виду негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину, який був здійснений оперативним підрозділом органу внутрішніх справ усупереч вимогам ч. 6
ст. 246 КПК - без відповідного доручення слідчого, тобто неуповноваженою особою.
Навівши у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення, суд на підставі
статей 86, 87 КПК правильно визнав дані зазначеного протоколу в цій частині недопустимим доказом.
Доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1, про те, що слідчі дії у кримінальному провадженні були проведені без постанови на проведення оперативно-розшукових заходів, без ухвали слідчого судді, неуповноваженими особами, без протоколу проведення оперативно-розшукових заходів, а також не було складено протоколу про відсутність провокації та застосування імітаційних заходів, позбавлені підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС УКР ГУМВС України в Харківській області в межах оперативно-розшукової справи від 23 лютого 2013 року, заведеної за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, на підставі оперативної інформації звернувся до слідчого судді з клопотаннями від 23 лютого 2013 року № 45/764т, № 45/7765т, № 45/766т, № 45/767т і від 28 лютого 2013 року № 45/953т, підписаними начальником УКР ГУМВС України в Харківській області та погодженими з начальником ГУМВС України в Харківській області, а також заступником прокурора Харківської області, про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - номера мобільного телефону НОМЕР_4, який належав і яким користувався ОСОБА_1, та НОМЕР_3, який належав і яким користувався
ОСОБА_2 ; здійснення аудіо-, відеоконтролю особи щодо ОСОБА_2 в автомобілі ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; здійснення візуального спостереження в публічно доступних місцях за особами - ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з метою отримання відомостей про підготовку до вчинення злочину.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження зазначені слідчі дії були проведені на підставі ухвал Апеляційного суду Харківської області від 26 лютого 2013 року № 13-598т, № 13-600т, № 13-602т, № 13-604т та від 1 березня
2013 року № 13-676т. Ці судові рішення прийняті на підставі вивчення матеріалів справи, у тому числі клопотань від 23 лютого 2013 року № 45/764т, № 45/7765т,
№ 45/766т, № 45/767т і від 28 лютого 2013 року № 45/953т.
Протоколи за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів складені оперуповноваженим в ОВС УКР ГУМВС України в Харківській області, тобто уповноваженою особою.
Судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено, що під час проведення оперативно-розшукових заходів були допущені будь-які порушення кримінального процесуального закону, і з цим висновком погоджується колегія суддів.
Не підтверджені матеріалами провадження і доводи засудженого та захисника стосовно того, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів отримані неуповноваженою особою.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, дозвіл суду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій було отримано у встановленому КПК та Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" порядку.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 246 КПК рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором.
Клопотання старшого оперуповноваженого в ОВС УКР ГУМВС України в Харківській області від 23 лютого 2013 року № 45/764т, № 45/7765т, № 45/766т, № 45/767т і від 28 лютого 2013 року № 45/953т до слідчого судді про надання дозволу на здійснення таких оперативно-розшукових заходів, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, здійснення візуального спостереження за особами у публічно доступних місцях, підписане начальником УКР ГУМВС України в Харківській області, погоджене з начальником ГУМВС України в Харківській області, тобто керівниками відповідних оперативних підрозділів, і погоджено із заступником прокурора Харківської області, що не суперечить вимогам ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Доводи засудженого стосовно того, що відсутність оригіналів технічних носіїв у матеріалах справи може свідчити про можливість їх монтажу, а дати і час
у протоколах слідчих дій та додатках до них містять розбіжності, ретельно перевірені судами нижчих інстанцій і обґрунтовано визнані безпідставними.
З висновку судово-фоноскопічної експертизи від 24 травня 2013 року № 57 вбачається, що ознак змін, переривання запису, акустичного та електронного монтажу не виявлено, а механічний монтаж технічно неможливий.
На зазначену експертизу, проведену на підставі постанови про її призначення
від 30 березня 2013 року, було надано чотири диски для лазерних систем зчитування "Ridata DVD-R" з аудіозаписами розмов, флешносій "Transcend 16 GB micro SDHC" на якому зафіксовані слідчі дії - огляд місця події та контроль за вчиненням злочину, в ході яких також записані розмови ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що можуть бути використані як зразки їх голосу. Також було додатково надано флешносій "Transcend 4 GB" зі зразками голосу ОСОБА_3 та допитом підозрюваного ОСОБА_1, протоколи за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів від 15 березня 2013 року.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 69 КПК експерт має право заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.
Клопотання експерта про необхідність отримати додаткові матеріали чи зразки для експертного дослідження в матеріалах кримінального провадження відсутні, що свідчить про достатність наданих експерту матеріалів для проведення
судово-фоноскопічної експертизи.
Даних про можливість фальсифікації органами досудового розслідування файлів матеріали кримінального провадження також не містять.
Як видно з протоколу огляду місця події від 14 березня 2013 року, ця слідча дія проведена у період часу з 11:30 по 12:45 за участю понятих ОСОБА_7
і ОСОБА_8, та додатків до нього - фототаблиці відеозапису, на ділянці що прилягає до тильної сторони КЗОЗ БРР "Балаклійська ЦРКЛ", поблизу одноповерхової цегляної будівлі на проїзній частині у бік асфальтової дороги перебуває транспортний засіб - автомобіль марки ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_5, у салоні якого було виявлено та вилучено з нього сумку червоного кольору з металевою пружиною з різьбою, а також мобільний телефон "Nokia", який використовувався для зв`язку з ОСОБА_4, металевий ліхтар у корпусі чорного кольору з функцією електрошокера в робочому стані з написом "Police", підготовлений та переданий ОСОБА_3 . ОСОБА_6 для нападу на потерпілого, дві пари рукавиць, рулон скотча, що теж були передані ОСОБА_3 . ОСОБА_6 та ОСОБА_2 для подолання опору потерпілого. На одному з фотознімків зафіксована частина супутникової антени "тарілка" із нанесеним на ній номером мобільного телефону НОМЕР_6, який належить ОСОБА_4 .
Відповідно до протоколів затримання від 14 березня 2013 року ОСОБА_3
і ОСОБА_2 були затримані об 11:40, а ОСОБА_1 - о 13:00.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про наявність суттєвих відмінностей у часі у протоколах огляду місця події від 14 березня 2013 року та затримання є безпідставними, оскільки огляд проводився з 11:30 до 12:45, а затримання всіх трьох обвинувачених відбулося в період з 11:40 по 13:00.
Колегія суддів погоджується з висновками судів нижчих інстанцій про те, що дата
і час дій, зафіксованих у протоколі за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу - аудіо-, відеоконтролю особи від 15 березня 2013 року, не збігається з відповідними параметрами на відеозаписах, тобто додатках до них, оскільки на технічному засобі, яким проводилося фіксування зазначеного заходу, були неправильно виставлені часові показники, що не зумовлює визнання доказу недопустимим.
Також суди слушно зазначили, що відмінність у датах та часі в указаному протоколі та додатках до нього не змінює сутності цих доказів, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами у справі та у своїй сукупності не викликають сумнівів з точки зору їх достовірності, належності та допустимості.
Неспроможними є твердження, наведені у касаційних скаргах ОСОБА_1 та захисника Онопченка В.П., про те, що злочин був учинений внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування, а матеріали кримінального провадження сфальсифіковано.
Суд, дослідивши та проаналізувавши зібрані у справі докази, дійшов обґрунтованого висновку, що готування до викрадення ОСОБА_4 не було спровоковане працівниками правоохоронних органів, адже вони обмежились пасивним розслідуванням з метою виявлення злочину, тобто отримання доказів і проведення досудового розслідування, не впливали на суб`єктів, схиляючи їх до вчинення злочину, який в іншому випадку був би вчинений поза контролем правоохоронних органів.
Про відсутність провокації свідчить і той факт, що обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 спочатку попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення вищевказаного злочину, розробили єдиний план із розподілом між собою функцій на його досягнення і лише після цього залучили до вчинення злочину четверту особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
Також суди дійшли обґрунтованого висновку про відсутність провокації з боку особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, оскільки зі змісту розмов обвинувачених убачається, що саме ОСОБА_1 у значній мірі надавав вказівки щодо успішної реалізації плану, а ОСОБА_3 запропонував та вперше обговорив спосіб викрадення ОСОБА_4, неодноразово забезпечуючи особу, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, підготовленими знаряддями вчинення злочину.
Крім того, суд зауважив, що відсутність цілеспрямованих звернень особи, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, безпосередньо до учасників організованої групи з пропозицією вчинити злочин, його повідомлень про власні наміри вчинити протиправні дії щодо ОСОБА_4 та наполегливих переконань у необхідності вчинення викрадення свідчить, що з боку цієї особи не було факту підбурювання.
На підставі наявних у справі доказів суд дійшов висновку про непідтвердження провокації працівниками правоохоронних органів та особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження.
Стосовно доводів, наведених у скаргах, про те, що суд суттєво порушив принцип змагальності сторін, оскільки стороною обвинувачення не було відкрито в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, і ці документи були розсекречені через шість з половиною років після закінчення досудового розслідування за ініціативою суду, незважаючи на заперечення сторони захисту щодо цього, слід зазначити таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії досудового розслідування сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту відповідних клопотань та ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, оскільки їх не було в її розпорядженні у зв`язку з тим, що ці процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження обвинуваченим та стороні захисту.
Ці документи були надані суду стороною обвинувачення під час судового розгляду після їх розсекречення і відкриті стороні захисту згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Так, 30 травня 2019 року Первомайський міськрайонний суд Харківської області звернувся до прокурора Харківської області з клопотанням про розсекречування вищевказаних матеріалів досудового розслідування.
Клопотання про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого
2013 року № 45/766т, № 45/767т, клопотання про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів - аудіо, відеоконтролю особи від 28 лютого
2013 року № 45/953т, від 23 лютого 2013 року № 45/765т, № 45/764т були надані суду першої інстанції 3 червня 2019 року та відкриті стороні захисту в судовому засіданні в суді першої інстанції 10 червня 2019 року.
Ухвали Апеляційного суду Харківської області від 26 лютого 2013 року про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів - здійснення візуального спостереження за особою № 13-598т, № 13-600т, від 26 лютого 2013 року про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 13-604т, № 13-602т, а також від
1 березня 2013 року про надання дозволу на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю особи № 13-676т були надані суду та відкриті стороні захисту в судовому засіданні 15 липня 2019 року.
Суд забезпечив стороні захисту достатній час для ознайомлення із зазначеними матеріалами і їх аналізу, дослідив ці документи в судовому засіданні та надав стороні захисту можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті оперативно-розшукових заходів в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у п. 5 постанови Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Доводи, наведені у скаргах, про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги вищезазначену правову позицію, оскільки дебати в провадженні відбулися
3 жовтня 2019 року і тому захист під час розгляду керувався виключно правовою позицією, викладеною в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), позбавлені підстав.
Посилання суду на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), відповідає вимогам закону.
У ч. 1 ст. 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення
і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Частиною 1 ст. 350 КПК передбачено право учасників судового провадження заявляти клопотання, які розглядаються судом, про що постановляється ухвала.
У матеріалах кримінального провадження відсутні клопотання обвинувачених чи сторони захисту про надання їм часу для підготовки та узгодження позиції захисту у зв`язку з ухваленням зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду від
16 жовтня 2019 року.
Є безпідставними і доводи засудженого ОСОБА_1 про те, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 337 КПК, оскільки змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, чим погіршив його становище.
Згідно з ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зіставивши докази в їх взаємозв`язку, місцевий суд умотивовано визнав, що показання учасників судового процесу, як і дані, що містяться у протоколах слідчих дій та в експертних висновках, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, і правомірно поклав їх в основу вироку.
Таким чином, суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_1,
ОСОБА_2, ОСОБА_3 дії, передбачені ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 146 КК.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які би викликали сумніви в їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.
Призначене ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання узгоджується зі статтями 50, 65 КК і, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційних скаргах засудженого та сторони захисту, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а правову кваліфікацію їх дій - правильною. На всі доводи в апеляціях суд дав обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, з наведених у скаргах підстав під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 - адвоката Онопченка В.П. без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд