Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 липня 2021 року
м. Київ
справа 264/2156/18
провадження № 51-383 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Булейко О. Л.,
суддів Іваненка І. В., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О. В.,
прокурора Матолич М. Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Кузя А. В., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Донецького апеляційного суду від 13 січня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018050000000211 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у с. Кальчик Володарського району Донецької області, зареєстрованого на АДРЕСА_1, проживає на АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, шляхом передачі цих речовин у місця позбавлення волі за таких обставин.
Так, 28 січня 2018 року ОСОБА_1, працюючи молодшим інспектором другої категорії відділу режиму і охорони Державної установи "Маріупольський слідчий ізолятор", під час перебування на робочому місці, всупереч вимогам закону та посадової інструкції, вступив у позаслужбові стосунки із невстановленою в ході досудового розслідування особою, яка утримується у вказаному слідчому ізоляторі, котра запропонувала ОСОБА_1 за грошову винагороду передати наркотичні засоби до вказаного слідчого ізолятору. На зазначену пропозицію останній погодився, після чого вони обмінялися номерами мобільних телефонів, обговорили місце зустрічі, де буде передано пакунок, та умови отримання ОСОБА_1 винагороди за вчинені ним дії.
В подальшому 31 січня 2018 року приблизно о 17 год. ОСОБА_1 зателефонувала невстановлена в ході досудового розслідування особа, яка утримується у вказаному слідчому ізоляторі, та повідомила про те, що його чекає особа на раніше обумовленому місці. Перебуваючи біля "Будинку побуту", що на пр. Нахімова, 166а у м. Маріуполь Донецької області ОСОБА_1 зустрівся з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, котра передала йому пакунок обклеєний прозорою клейкою стрічкою, в якому знаходився наркотичний засіб. ОСОБА_1 достовірно знаючи, що у вказаному пакеті наркотичний засіб, який є заборонений для обігу, умисно порушуючи Закон України (далі - ЗУ) "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів" та ЗУ "Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними" прийняв вказаний пакунок для подальшого збуту особі, яка перебуває в місцях позбавлення волі.
Перебуваючи за місцем свого проживання, а саме на АДРЕСА_2, ОСОБА_1 поклав вказаний пакунок з наркотичним засобом до сумки з метою його подальшого збуту.
Надалі, приблизно о 7:15 ОСОБА_1, прибувши до місця своєї роботи, а саме ДУ "Маріупольський слідчий ізолятор", пройшов КПП, де був зупинений оперативним працівником, який запропонував йому пройти з ним для проходження огляду речей.
Цього ж дня, приблизно о 7:30 в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_1 в кабінеті №4 адміністративного корпусу ДУ "Маріупольський слідчий ізолятор", що у містечку Охорони у с. Каменськ Кальміуського району м. Маріуполь Донецької області, в кишені сумки останнього було виявлено пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 12,95 г., який останній придбав, зберігав та перевіз з метою збуту в місця позбавлення волі.
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 березня 2018 року по 7 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим в тому, що він 31 січня 2018 року приблизно о 17 год., перебуваючи біля "Будинку побуту", що на пр. Нахімова, 166а у м. Маріуполь Донецької області, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, для власного вживання, без мети збуту, після чого переніс його до себе додому та, будучи за місцем свого проживання на АДРЕСА_2, поклав вказаний пакунок з наркотичним засобом до сумки.
Надалі, 1 лютого 2018 року ОСОБА_1 взяв сумку, в якій знаходився пакунок з наркотичним засобом і поїхав на роботу до ДУ "Маріупольський слідчий ізолятор". Прибувши до вказаного місця та пройшовши КПП, останній був зупинений оперативним працівником, який в подальшому запропонував йому пройти з ним для проведення огляду особистих речей.
Цього ж дня, приблизно о 7:30, в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_1 в кабінеті №4 адміністративного корпусу ДУ "Маріупольський слідчий ізолятор", що у містечку Охорони у с. Каменськ Кальміуського району м. Маріуполь Донецької області, в кишені сумки останнього було виявлено пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 12,95 г.
13 січня 2021 року Донецький апеляційний суд скасував вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 та постановив новий вирок, згідно з яким ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) зараховано засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 березня 2018 року по 7 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Кузя А. В., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК вважає неправильною, натомість вказує на наявність у його діянні ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, про що свідчать наявні у справі докази, яким суд, постановляючи вирок, дав неправильну оцінку. Також звертає увагу на те, що при призначенні ОСОБА_1 покарання судом не було застосовано щодо нього положення ст. 5 КК оскільки згідно з новою редакцією кримінального закону санкція ч. 1 ст. 309 КК не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Вказане призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_1 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Матолич М. Р. частково підтримала касаційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 5 КК при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в якій порушувалися питання невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та юридичної оцінки дій ОСОБА_1, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК правильно.
Так, кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Натомість, відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
При цьому, згідно з вимогами ст. 92 КПК, обов`язок доказування події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав та подальшому перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс на територію ДУ "Маріупольського слідчого ізолятора".
Відповідно до висунутого прокурором обвинувачення ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, шляхом передачі цих речовин у місця позбавлення волі. Такі дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК.
Проте, дослідивши та проаналізувавши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази, показання свідків, надавши кожному з них та їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, тлумачачи всі сумніви на користь обвинуваченого, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_1 мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Так, показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, згідно з якими ОСОБА_1 говорив про те, що хотів передати пакунок з наркотичним засобом особі, котра перебувала в місці позбавлення волі - ОСОБА_5, на які посилався прокурор як на докази обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не є такими, що беззаперечно вказують на винуватість останнього у вчиненні вказаного злочину з огляду на таке.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Як встановлено вимогами ст. 95 КПК, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно з показів самого засудженого ОСОБА_1 у судовому засіданні, він дійсно під час огляду його речей працівниками слідчого ізолятору говорив про бажання передати пакунок з канабісом ОСОБА_5, який утримується в ДУ "Маріупольський слідчий ізолятор", проте зробив це навмисно, щоб зберегти місце роботи, а тому оговорив останнього. Враховуючи, що показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є похідними від свідчень ОСОБА_1, а тому не є такими що беззаперечно доводять винуватість останнього у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Крім того, ОСОБА_5 ні на досудовому розслідуванні, а ні в судових засідання в якості свідка не допитувався, а тому доводи сторони обвинувачення щодо наявності у засудженого мети збуту наркотичного засобу не ґрунтуються на доказах.
Інших доказів, які би підтверджували доводи прокурора та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що у ОСОБА_1 була мета збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено- канабісу, стороною обвинувачення не надано ні в суді першої інстанції, а ні в апеляційному суді.
Таким чином, твердження прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій ОСОБА_1, є безпідставними.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильної, на його думку, кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК та наявності у діянні останнього ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними, з чим погоджується й колегія суддів.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора в частині незастосування щодо ОСОБА_1 положень ст. 5 КК при призначенні йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК, то вони є обґрунтованими з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК:
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК, умовивід про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, який був скоєний ним 31 січня 2018 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) йому було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 березня 2018 року по 7 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погодившись з таким рішенням місцевого суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного суду, який скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, ухвалив у цій частині новий вирок, призначивши ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) зараховано засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 березня 2018 року по 7 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На час вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення та ухвалення місцевим судом вироку, положення ст. 12 КК та ч. 1 ст. 309 КК діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 270-VI від 15квітня 2008 року відповідно.
На час перегляду 13 січня 2021 року в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Так, Законом України № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року внесено зміни до ст. 12 КК, якими визначено поняття "кримінальний проступок" та відокремлено його від поняття "злочин".
Як встановлено ч. 2 ст. 12 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Разом з тим, санкція ч. 1 ст. 309 КК також зазнала деяких змін після набрання чинності вказаним Законом.
Зокрема, дії ОСОБА_1, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, до внесення змін до КК Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року згідно з ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року) каралися штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Після внесення змін до КК, які набули чинності 1 липня 2020 року, тобто на час постановлення вироку суду апеляційної інстанції, такі дії згідно з ч. 1 ст. 309 КК караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Тобто, в даному випадку після набрання чинності Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року мало місце пом`якшення санкції статті, за якою було визнано винуватим ОСОБА_1, порівняно із редакцією КК, що був чинним на час скоєння ним кримінального правопорушення.У зв`язку з цим, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Однак, переглядаючи вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 березня 2020 року, суд апеляційної інстанції не застосував відносно ОСОБА_1 положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, про що вказав прокурор у своїй касаційній скарзі.
Вказану помилку, яку допустив апеляційний суд при призначенні ОСОБА_1 покарання, та на яку посилався прокурор, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни судових рішень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Тому, касаційна скарга прокурора Кузя А. В. підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, а саме призначення засудженому покарання за ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) із застосування положень ч. 1 ст. 5 КК.
Таким чином, колегія суддів дійшовши висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання і застосування ч. 1 ст. 5 КК, призначивши засудженому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 місяців. На підставі ст. 72 КК в строк покарання, призначеного засудженому, необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 16 березня 2018 року по 7 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі, та строк покарання,відбутого ОСОБА_1 за вироком Донецького апеляційного суду від 13 січня 2021 року, з 29 березня 2021 року по 7 липня 2021 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
Враховуючи, що на час касаційного розгляду ОСОБА_1 повністю відбув призначене йому із застосуванням положень ст. 5 КК та на підставі ст. 72 КК покарання у виді обмеження волі, засуджений підлягає звільненню з місця відбування покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд