Постанова
Іменем України
07 липня 2021 року
м. Київ
справа № 761/256/19
провадження № 51-5605 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Анісімова Г.М., Іваненка І.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Письменної Н. Д.,
прокурора Шевченко О. А.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
захисника Будніка І. А.,
потерпілої ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції Здрака Сергія Вікторовича на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Кіровоград, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:
- вироком Кіровського районного суду м Кіровограда від 19 березня 2014 року за частинами 1, 2 статті 289, статтею 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 6 років;
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року за частиною 2 статті 289 КК до позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням іспитового строку 2 роки на підставі статті 75 КК;
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна за цим вироком та у виді позбавлення волі позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням статей 75, 76 КК зі звільненням від відбування вказаного покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, які ухвалено виконувати самостійно.
Так, згідно з вироком, у вересні 2017 року в Інтернет-мережі ОСОБА_1 знайшов оголошення ОСОБА_4 щодо продажу автомобіля "ВАЗ-2105" (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) за ціною 18 000 грн, у зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_1, 27 вересня 2017 року, приблизно о 13 год, поблизу станції Київського метрополітену "Нивки" за адресою: місто Київ, вул Щербаківського 1, де знаходився зазначений транспортний засіб, зустрівся із ОСОБА_4 та домовився про купівлю автомобіля, зобов`язавшись у строк до 01 грудня 2017 року виплатити власнику грошові кошти у сумі 15 000 грн, не маючи при цьому наміру здійснювати реальний розрахунок за майно із його власницею - потерпілою ОСОБА_2 . Далі ОСОБА_1, діючи повторно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_4 ключі від вказаного автомобіля, і, заволодівши у такий спосіб транспортним засобом, покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Протиправними діями ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_2 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 24 184,40 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року змінено, пом`якшено призначене ОСОБА_1 покарання за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням частини 1 статті 69 КК до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна за даним вироком та у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням статей 75, 76 КК із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, які виконувати самостійно.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 не погоджується із ухвалою Київського апеляційного суду на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вимагає змінити оскаржене судове рішення і звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки на підставі статті 75 КК з іспитовим строком 1 рік, а в решті судове рішення щодо нього залишити без змін.
В обґрунтування такої позиції засуджений посилається на те, що апеляційний суд за наявності дискреційних повноважень при призначенні покарання, не застосував статті 75, 76 КК, не врахував, що на утриманні у ОСОБА_1 знаходиться малолітня дитина та родина, шкода, завдана його неправомірними діями потерпілій ОСОБА_2 повністю відшкодована, а сам засуджений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, критично ставиться до свого протиправного діяння та відверто жалкує про помилки, які були ним допущені.
Прокурор у касаційній скарзі вимагає скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - статті 69 КК. В обґрунтовування прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, пом`якшуючи покарання ОСОБА_5, послався лише на наявність обставин, що пом`якшують покарання, проте, не зазначив яким чином обставини, що пом`якшують покарання, знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Від засудженого ОСОБА_1 до Суду надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання є необґрунтованими, адже судом було встановлено, що свою вину у вчиненні інкримінованого злочину він визнав повністю, факту завдання шкоди потерпілій не оскаржував, висловив щирий жаль щодо вчиненого злочину та активно сприяв його розкриттю на етапі досудового розслідування.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї касаційної скарги та вимагає змінити ухвалу апеляційного суду.
Захисник Буднік І.А. підтримав вимоги касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 за доводами, викладеними у ній.
Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, за доводами, викладеними у ній, вимагає скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Потерпіла ОСОБА_2 у судовому засіданні зазначила, що не має жодних претензій до засудженого.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Будніка І.А. надійшло клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження характеристики ОСОБА_1 та довідки про стягнення та заохочення із місця відбування покарання.