Постанова
Іменем України
01 липня 2021 року
м. Київ
Справа № 686/12064/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4820/59/21
Провадження № 51 - 1525 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Марчука О.П., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н.В.,
прокурора Вараниці В.М.,
засудженого ОСОБА_1 у режимі відеоконференції,
його захисника адвоката Рибачка А.А. у режимі
відеоконференції,
захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката Галушина О.В. у режимі
відеоконфеденції,
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане провадження № 686/12064/18 (кримінальні провадження № 12018240010003423, № 1201824001003115,
№ 12017240280000155), щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмельницького, громадянина України, без постійного місця проживання, до затримання проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2014 року за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст. 190 ч. 2, ст. 125 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката
Рибачка А.А. на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 грудня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 лютого
2021 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 грудня
2019 року засуджено ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє ув`язнення з 10 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_2, судові рішення щодо якого у касаційній скарзі захисника Рибачка А.А. не оскаржено, касаційні скарги від якого та щодо якого не надходили.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 14 квітня 2017 року приблизно о 01 годині шляхом відкриття невстановленим предметом вхідних дверей проник до будинку ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2, звідки повторно таємно викрав три мобільні телефони. У подальшому відігнув металеву скобу, на якій кріпився навісний замок, та проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав бензопилу. Своїми діями ОСОБА_1 заподіяв потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 2 414 гривень.
Крім того, 10 травня 2018 року приблизно 08 годині ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, через металевий паркан проникли на подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, де за житловим будинком повторно таємно викрали металеву ємність для змішування цементу вагою 65 кг, чим заподіяли ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 390 гривень.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 18 лютого 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Рибачка А.А. - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Рибачок А.А. в інтересах засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник зазначає, що огляд будинку ОСОБА_3 проведено без дозволу власника, фактично було проведено обшук, але слідчий не звертався з відповідним клопотанням до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку, при цьому також були відсутні поняті. Щодо епізоду крадіжки з території домоволодіння ОСОБА_5, то захисник наполягає на неправильній кваліфікації дій ОСОБА_1 у цій частині, оскільки у вироку суд послався на свої припущення щодо огородження господарства металевою сіткою, зазначає, що протокол огляду місяця події за адресою: АДРЕСА_3, складено з порушенням вимог статей 104-106 КПК України, фактично також мало місце проведення обушку без відповідної ухвали слідчого судді. Указує на те, що вартість металевої ємності, викраденої у ОСОБА_4, встановлено без висновку експерта, а тому висновки суду в цій частині також вважає припущенням. Зазначає про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 недопустимими доказами, оскільки в них не вказано, за якими ознаками вони впізнають ОСОБА_1 . Звертає увагу на те, що при призначенні покарання суд не врахував вартість викраденого, часткове його повернення, а також відсутність будь яких претензій з боку потерпілих. Крім того, вважає, що судом неправильно застосовано положення ст. 72 ч. 5 КК України. Захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги та не надав вичерпних відповідей на них, безпідставно відмовив у прослуховуванні показань потерпілої ОСОБА_3, які вона надала суду першої інстанції, та допиті свідків
ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Заперечень на касаційну скаргу захисника Рибачка А.А. від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Рибачок А.А. у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат Галушин О.В. вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника Рибачка А.А. необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення (епізод крадіжки майна ОСОБА_3 ), та таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище (епізод крадіжки майна ОСОБА_4 ), відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_1 та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_1 про обставини викрадення спільно з ОСОБА_2 з огородженого парканом господарства металевої ємності, яку перетягнули на пункт прийому металу, де їх виявили господарі майна, не заперечував також факт викрадення майна з будинку ОСОБА_3 ; на показання засудженого ОСОБА_2 про обставини вчинення спільно з ОСОБА_1 крадіжки, які він підтвердив в ході слідчого експерименту від 11 серпня 2018 року; на показання потерпілих ОСОБА_4 та
ОСОБА_3 про обставини викрадення їх майна; на показання свідків
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що вони 11-14 квітня 2017 року разом з ОСОБА_1 знаходились в с. Виноградівка Ярмолинецького району, де ночували у знайомих, а коли повертались додому, то ОСОБА_1 мав при собі мішок, з якого виглядали зубці пилки; на дані, які містяться в протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 квітня 2017 року та
10 травня 2018 року.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 14 квітня 2017 року, в ході якого оглянуто житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2, та в протоколі огляду місця події від 10 травня 2018 року, в ході якого оглянуто домогосподарство за адресою: АДРЕСА_3 .
Доводи касаційної скарги про недопустимість як доказів зазначених протоколів огляду є безпідставними та не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Такий підхід узгоджується положеннями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 30 Конституції України.
Європейський суд з праві людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі "Бєлоусов проти України" нагадав, що будь-яке втручання згідно зі ст. 8 п. 1 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється "згідно із законом" і є "необхідним у демократичному суспільстві" задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання "згідно із законом" вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов до висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що житловий будинок ОСОБА_3, з якого ОСОБА_1 вчинив крадіжку, розташований за адресою: АДРЕСА_2 . 14 квітня 2017 року по прибуттю працівників поліції на місце за викликом, старша слідчаСВ Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 у присутності двох понятих та за участю ОСОБА_3 провела огляд місця події з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з журналом судового засідання від 05 квітня 2019 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпіла ОСОБА_3 суду повідомила, що надавала згоду на огляд будинку, чи писала таку згоду письмово не пам`ятає. Будучи допитаною за клопотанням сторони захисту в суді апеляційної інстанції (аудіозапис судового засідання від 18 лютого 2021 року), потерпіла ОСОБА_3 також підтвердила факт надання добровільної згоди працівникам поліції на огляд приміщення її будинку, зауваживши, що в огляді, окрім неї та працівників поліції, брали участь як поняті дві жінки.
Щодо огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, то в матеріалах кримінального провадження міститься письмова згода ОСОБА_4 на огляд, який у подальшому проведено старшим слідчим СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 за участю ОСОБА_4 та в присутності двох понятих.
Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність згоди ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність потерпілих висловлювати свою справжню думку.
Крім того, за змістом протоколу огляду місця події від 10 травня 2018 року територія домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, має металеву огорожу та ворота, які зачиняються, наявний один вхід.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від
19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к), огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття "сховище", виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем). При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ст. 185 ч. 3 КК України (ст. 186 ч. 3, ст. 187 ч. 3 КК України) включає кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище", належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як "сховище". Ці обставини з огляду на положення ст. 91-94 КПК України підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.
Оцінивши всі зазначені обставини, суд першої інстанції правильно ідентифікував територію зазначеного домоволодіння як сховище, а тому доводи касаційної скарги про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_4 є безпідставними.
Не є обґрунтованими також доводи захисника про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції оцінив з точки зору допустимості та обґрунтовано у вироку послався на дані, які містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 10 травня 2018 року, в ході яких ОСОБА_4, ОСОБА_6 та
ОСОБА_7 впізнали ОСОБА_1 як особу, яка з іншими особами продавала в пункті прийому металу металеву ємність, яку було викрадено з території їх домоволодіння. Зі змісту зазначених протоколів вбачається, що ОСОБА_1 . ОСОБА_5 впізнали за худорлявою статурою та рисами обличчя, кольором та довжиною волосся. Зазначені слідчі дії проведено та їх результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 223, 228, 231 КПК України.
Що стосується тверджень у касаційній скарзі про неналежне встановлення вартості викраденої металевої ємності, то вони є безпідставними.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст. 91 ч. 1 п. 3 КПК України).Встановлення вартості викраденого майна набуває особливого значення для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, оскільки крадіжка є злочином із матеріальним складом.
При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її
заподіянні, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Згідно зі ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від
25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18), імперативність ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що
ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 вчинили крадіжку металевої ємності вагою 65 кг, вартість якої 390 гривень.Зазначену металеву ємність оглянуто та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні. Вартість викраденого встановлено на підставі довідки ТОВ "Металопрокатсервіс" від 11 травня 2018 року № 49 про те, що вартість одного кілограма брухту чорного металу станом на
10 травня 2018 року становила 6 гривень. Судом першої інстанції обґрунтовано враховано зазначену довідку як доказ підтвердження вартості викраденої ємності, що узгоджується з наведеним висновком про правозастосування.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При призначені покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції з дотриманням положень статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до от. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_1, який раніше судимий за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_1 без його ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах ближче до мінімальної межі санкції ст. 185 ч. 3 КК України, мотивувавши таке рішення.
Доводи захисника Рибачка А.А. про неправильне застосування ст. 72 ч. 5 КК України є необґрунтованими.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні
ст. 4 ч. 2 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Із матеріалів кримінального провадження видно, що крадіжку майна ОСОБА_3 . ОСОБА_1 вчинив 14 квітня 2017 року та розпочато кримінальне провадження за ст. 185 ч. 3 КК України, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12017240280000155 від 14 квітня 2017 року. У межах зазначеного досудового розслідування ОСОБА_1 запобіжний захід не обирався.
Після вчинення крадіжки майна ОСОБА_4 10 травня 2018 року
ОСОБА_1 затримано в цей же день в порядку ст. 208 КПК України та ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 травня 2018 року застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. За даним епізодом розпочато окреме кримінальне провадження за
ст. 185 ч. 3 КК України, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12018240010003115 від 10 травня 2018 року.
Зазначені кримінальні провадження об`єднані в одне вже в ході судового розгляду судом першої інстанції. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції правильно застосовав положення ст. 72 ч. 5 КК України та у строк покарання ОСОБА_1 зарахував попереднє ув`язнення з 10 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, застосувавши пряму дію ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката
Рибачка А.А. на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
За клопотанням сторони захисту, апеляційним судом досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, безпосередньо досліджено окремі письмові докази, допитано потерпілу ОСОБА_3 . Крім того, суд апеляційної інстанції вживав заходів до виклику в судове засідання свідка ОСОБА_8, разом з тим допитати її не представилось можливим, оскільки її місце перебування не відоме. Щодо повторного допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були допитані судом першої інстанції, то апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту в цій частині, оскільки ні обвинувачений ОСОБА_1, ні захисник Рибачок А.А. відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України не зазначали про їх допит судом першої інстанції неповно або з порушенням.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини
ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Покарання, призначене ОСОБА_1, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника Рибачка А.А. та скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд