ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2021 року
м. Київ
Справа № 904/4227/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" - Півень Д.О., адвокат (дов. від 22.03.2021),
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (в порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізичної особи-підприємця Сидорука Валерія Івановича - Степанюк О.А., адвокат (ордер від 08.06.2021),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 (головуючий суддя: Дармін М.О., судді: Березкіна О.В., Орешкіна О.В.)
у справі № 904/4227/20
за позовом акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" (далі - АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ")
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Сидорук Валерій Іванович (далі - ФОП Сидорук В.І.),
про визнання недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 14.05.2020 № 54/11-р/к у справі № 09/04-03-1/16 (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ФОП Сидорука В.І.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі № 904/4227/20 позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість.
Рішення суду першої інстанції мотивовано, зокрема, тим, що Відділенням неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, є підставою для визнання недійсним Рішення АМК.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення про відмову в позові; стягнуто з АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" на користь ФОП Сидорука В.І. 3 153,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, а також стягнуто з АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" на користь Відділення 3 153,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для задоволення позовних вимог про визнання недійсним Рішення АМК.
Крім того суд апеляційної інстанції, з посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, зазначив про те, що висновок експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, наданий на замовлення представника АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" для подання до господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4227/20, не приймається апеляційним судом в якості допустимого доказу, оскільки зазначений висновок отримано позивачем з порушенням порядку, визначеного статтею 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і останній (висновок) не був предметом дослідження під час розгляду антимонопольної справи № 09/-4-03-1/16; вказаний висновок не містить посилань на обізнаність інших учасників справи (Відділення та ФОП Сидорука В.І.) про факт його проведення; висновок не відповідає вимогам частин третьої та п`ятої статті 99 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки при його отриманні порушені права інших учасників процесу на визначення експертної установи і пропонування питань, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
26.03.2021 (згідно з вхідним штампом суду апеляційної інстанції) АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, у якій (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) просить скасувати постанову апеляційного господарського суду, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судового рішення апеляційної інстанції скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та зазначає про відсутність висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування норм матеріального права у спірних правовідносинах, зокрема, статей 7, 13, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" стосовно виключного переліку повноважень Антимонопольного комітету України, адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України; таке повноваження, як проведення економічного аналізу цін послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення у зазначених законодавчих приписах відсутнє, що свідчить про перевищення відповідачем своїх повноважень під час прийняття оскаржуваного рішення, в порушення визначеної компетенції та частини другої статті 19 Конституції України.
Також скаржник як на підставу касаційного оскарження посилається на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України та зазначає про необхідність відступлення від висновків, викладених в постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, які безпідставно були застосовані судом апеляційної інстанції у вирішенні даної справи (щодо неможливості дослідження та оцінки судом додаткових доказів, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства і які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства). При цьому скаржник зазначає, що на час подання касаційної скарги існує висновок палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 21.04.2021 за результатом розгляду справи № 910/701/17 (стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі на подання суду доказів, які раніше не були подані ними у процесі розгляду органом Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та необхідності їх оцінки), який просить Суд врахувати під час розгляду цієї справи.
Доводи інших учасників справи
Відділення у відзиві на касаційну скаргу просить залишити постанову апеляційного господарського суду без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість судового рішення апеляційної інстанції зі справи.
ФОП Сидорук В.І. у відзиві на касаційну скаргу просить її відхилити, а постанову апеляційного господарського суду залишити без змін.
Представник ФОП Сидорука В.І. приймав участь у судовому засіданні 01.07.2021 у Верховному Суді в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду згідно з ухвалою суду від 17.06.2021.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано становище АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ", та які використовуються АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента протягом 2014-2017 років (пункт 1 Рішення АМК);
- визнано дії АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, на АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;
- зобов`язано АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг;
- зобов`язано АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" здійснити перерахунок плати ФОП Сидоруку В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І. у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідно до ліцензії НКРЕ (від 05.07.2012 № 036340), АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Дніпропетровської області, де розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі;
- передача (постачання) електричної енергії здійснюється АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" з використанням місцевих (локальних) електричних мереж, які є сукупністю підстанцій, розподільчих пристроїв та ліній електропередач (кабельних та/чи повітряних). При цьому одними елементами повітряних ліній електропередач є опори різного виду та лінії електропередач;
- для забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор для розміщення телекомунікаційного обладнання, 22.07.2013 та 04.12.2014 наглядовою радою ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") погоджено укладання АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ).31)
- з інформації, наданої АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", станом на 27.08.2015 АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" у Дніпропетровській області укладено з суб`єктами господарювання 186 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі Товариства для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі -ТМ), та на підставі яких АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" надавалися зазначені послуги;
- станом на 01.06.2017 ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") укладено з суб`єктами господарювання 217 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких останнім надавалися зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 № 40438/10128);
- дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика);
- об`єктами аналізу є: послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі - Послуга) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- за результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що Послуга є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту;
- продавцями Послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач (далі -ПЛ) 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, є суб`єкти господарювання, що надають вказану послугу шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться на балансі (у його власності, в оренді, господарському віданні тощо);
- Відділенням з`ясовано, що в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років продавцем Послуг є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"); інших продавців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;
- покупцями Послуг, пов`язаних з використанням опор ПЛ0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ є оператори (провайдери) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної ТМ;
- в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями Послуг є ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; інших покупців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;
- ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій;
- ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") надає суб`єктам господарювання Послугу для розташування ТМ шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться у його власності, для сумісного підвісу на них волоконно - оптичних кабелів ТМ;
- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач здійснюються на підставі договорів, укладених АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з операторами (провайдерами) телекомунікацій;
- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") надавало ФОП Сидоруку В.І. Послуги на підставі договору від 28.04.2014 № 05373-00, укладеного АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І.;
- з інформації, наданої АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з`ясовано, що протягом 2014-2015 років для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. використовувалися повітряні лінії електропередач (опори) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") в територіальних межах таких вулиць міста Верхівцеве, як: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І.Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л.Українки (Р.Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського (далі - Вулиці);
- листом від 15.06.2016 № 1-150616 на питання Відділення, чому для розміщення своїх ТМ ФОП Сидоруком В.І. обрано та використано опори ПЛ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") (вигідна вартість послуг, не було відомо про інших суб`єктів господарювання, що можуть надавати послугу тощо) ФОП Сидорук В.І. повідомив, що обрав опори ПЛ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"), оскільки відсутня інша рівноцінна альтернатива;
- листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років не було технічної можливості для розміщення ТМ в межах домоволодінь мешканців приватного сектору в межах Вулиць, так як забудова здійснювалася не типова, а індивідуальна, отже, на земельних ділянках будинки, господарчі будівлі, сади, городи розміщенні не однаково, що не дає можливості прокладення ліній, та їх обслуговування, а саме, неможливий доступ до мережі у будь який час, чому перешкоджають паркани, собаки та закон про приватну власність;
- також листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років від мешканців приватного сектору не надходило пропозицій про розміщення ТМ в межах їх домоволодінь, які розташовані вздовж Вулиць;
- у листі Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219, зокрема зазначено, що протягом 2013-2015 років та поточного 2016 в межах території міста Верхівцеве у сфері телекомунікаційних послуг здійснювали діяльність ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; в межах вулиць м. Верхівцеве у вказаних суб`єктів господарювання не існує альтернативного способу розміщення ТМ без використання опор ПЛ Товариства; для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І. треба внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве, витративши декілька мільйонів гривень та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок;
- використання операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно прокладених ТМ не є товаром, оскільки послуга, що реалізується, у даному випадку, відсутня;
- в межах м. Верхівцеве є наступні об`єкти підземних та наземних ліній (мереж) зв`язку, що знаходяться на балансі ПАТ "Укртелеком" (лист Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 № 12С000-868): об`єкти підземних ліній зв`язку -кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул Леніна 91 - 675 м; об`єкти наземних ліній зв`язку -опори повітряних ліній зв`язку;
- для покупців (споживачів, користувачів) в межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зокрема для ФОП Сидорука В.І. протягом періоду 2014-2015 років встановлено один спосіб розміщення ТМ, отже у зазначених територіальних межах у вказаний період окрім Послуги відсутні інші товари, які б мали ознаки одного товару із зазначеною послугою за рядом показників взаємозамінності, визначених у Методиці;
- разом з тим, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) ТМ існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, комунікаційних, транспортних систем різних суб`єктів господарювання. Оскільки перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової ТМ чи її сегменту, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі;
- в межах м. Верхівцеве досліджувана Послуга не має товарів замінників;
- товарними межами ринку є послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач;
- ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ позивача в територіальних межах Вулиць міста Верхівцеве; разом з тим територіальні межі ринку Послуг є чітко визначеними договорами, укладеними з покупцями (споживачами, користувачами), та фактично обмежуються і співпадають з межами розташування ПЛ 0,4-10 кВ, опори яких надаються для улаштування (сумісного підвішування) ТМ.101). В свою чергу, надання телекомунікаційних послуг споживачам даного населеного пункту неможливо тими мережами, прокладеними в інших населених пунктах;
- враховуючи наведене, Відділенням встановлено, що територіальними межами досліджуваного ринку є територія вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- часовими межами ринку Послуг є період 2014-2017 років;
- Відділенням встановлено, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок Послуг в зазначених територіальних (географічних) межах існують фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"); потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні, економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок Послуг в територіальних межах вищевказаних вулиць міста Верхівцеве, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж треба внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок (лист Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219);
- в межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати Послуги юридичним та фізичним особам в межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено;
- не встановлено суб`єктів господарювання, які б надавали взаємозамінні послуги Послузі, а прокладання ТМ власними силами не є товаром;
- під час розгляду справи АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" не надано доказів про фактичну діяльність конкурентів на досліджуваній території протягом 2014-2017 років;
- таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") протягом 2014 -2017 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"), та які використовуються АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;
- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач, здійснюються на підставі договорів, укладених операторами (провайдерами) телекомунікацій з ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- у період з 01.11.2011 до 28.04.2014 в межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області на підставі договору від 01.11.2011 № 1000068581 на компенсацію затрат, пов`язаних із сумісним підвішуванням проводів, укладеного між АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І (далі -договір № 1000068581), ФОП Сидорук В.І. здійснює на території Верхівцевської міської ради підвіску 24,9 км телекомунікаційних ліній на опорах, що належать Товариству в межах вулиць, по яким погоджено прокладання телекомунікаційних проводів;
- предметом договору № 1000068581 є здійснення на території Верхівцевської міської ради підвіски 24,9 км телекомунікаційних ліній на опорах, що належать АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" в межах вулиць, по яким погоджено прокладання телекомунікаційних проводів;
- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") надавало ФОП Сидоруку В.І. Послуги 0,4 кВ на підставі договору від 28.04.2014 № 05373-00, укладеного АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І. (далі -договір № 05373-00);
- предметом договору № 05373-00 є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км, що знаходяться на балансі АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", для розміщення користувачем своїх ТМ;
- відповідно до договору № 05373-00 плата за надання послуг з користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн. без ПДВ, або [298,70 грн. з ПДВ;
- отже, під час дії договорів № 1000068581, № 05373-00 в межах міста Верхівцеве ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" для розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І., оскільки договором № 1000068581 передбачено здійснення підвіски ТМ ФОП Сидорука В.І. на опорах ЛП АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та компенсація витрат щодо виконання додаткових робіт, пов`язаних із сумісним підвішуванням, а договором № 05373-00 передбачено надання Послуг для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. та плата за послуги з користування опорами АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ";
- таким чином, під час дії зазначених договорів використовувалися ідентичні об`єкти інфраструктури АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" - опори ліній електропередач, на яких були розміщені одні й ті ж самі ТМ ФОП Сидорука В.І.; за таких умов, послуги, що надавалися під час дії договору № 1000068581 та договору № 05373-00 є ідентичними;
- в ході розгляду справи Відділенням проаналізовано надані АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" розрахункові і розпорядчі документи щодо формування та встановлення/затвердження вартості одиниці послуги, що зазначені у договорах, укладених АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області, та використовувались ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") у розрахунках з ФОП Сидоруком В.І. впродовж дії договору № 05373-00;
- з пояснень АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", наданих листом від 11.09.2015 № 633-ю з`ясовано, що АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" включено до розрахунків балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ";
- розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор здійснено з застосуванням вартості орендованого майна, визначеної, як добуток вартості стояка опори на момент розрахунку з його встановленням за даними бухгалтерського обліку, коефіцієнта зносу основних фондів (відношення залишкової вартості цих фондів до первинної вартості цих фондів) та коефіцієнту орендованого майна (відношення довжини опори в погонних метрах до орендованих погонних метрів опори);
- встановлено, що витрати ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") з амортизації у повному обсязі підлягають включенню та включені до тарифів на передачу та постачання електричної енергії для обслуговування та підтримання електричних мереж у належному технічному стані;
- за висновком Відділення, необґрунтованим є включення у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") до вартості одиниці Послуги, у той час як вже враховано витрати з амортизації в структурі тарифів на передачу та постачання електричної енергії ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") відповідно до законодавства;
- в наданих АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" розрахункових документах, за час дії договору № 05373-00 останнє щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, завдяки чому ФОП Сидоруком В.І. сплачено у повному обсязі нараховані Товариством протягом дії договору № 05373-00 кошти у розмірі 128047,22 грн., з яких 52989 грн. - не мають достатнього економічного обґрунтування;
- включення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") до плати за Послуги за 1 км за місяць (з ПДВ): у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", у той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"); витрат на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі "фаза-нуль" ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, призвело до завищення розміру плати за надані Послуги;
- Відділенням встановлено, що ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") має здатність суттєво впливати на умови обороту товару на суміжних з ринком Послуг ринках, зокрема, обмежувати конкуренцію шляхом необґрунтованого підвищення ціни на Послуги;
- отже, за висновком Відділення, дії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначене пунктом 1частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.