Постанова
Іменем України
23 червня 2021 року
м. Київ
справа № 641/9040/19
провадження № 61-1580св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., Тітова М. Ю.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - ОСОБА_2,
третя особа - Служба у справах дітей по Слобідському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року у складі колегії суддів: Тичкової О. Ю., Кругової С. С., Пилипчук Н. П.,
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до ОСОБА_2, третя особа - Служба у справах дітей по Слобідському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, про повернення незаконно утримуваної дитини до постійного місця проживання.
Позов мотивований тим, що 05 грудня 2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено шлюб.
28 грудня 2017 року позивач та відповідач переїхали до держави Ізраїль на постійне місце проживання за процедурою репатріації та оформлення громадянства Ізраїлю.
28 грудня 2017 року сторони у справі отримали паспорт родини репатріантів, що видається при першому перетинанні кордону Ізраїлю за процедурою репатріації.
02 січня 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 отримали громадянство Ізраїлю та внутрішні паспорта громадян Ізраїлю.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_3 . Згідно зі свідоцтвом про народження дитина народилася у місті Холон у лікарні А. Вольфсон, номер посвідчення особи НОМЕР_1, що підтверджує його статус громадянина Ізраїлю.
З моменту народження та до часу, коли сторони поїхали до України з метою відвідати рідних та друзів, а саме, 26 липня 2019 року, ОСОБА_3 разом з батьками проживав за адресою: АДРЕСА_1 . Дитина знаходиться на медичному обліку та проходила всі необхідні медичні дослідження у клініці Купат Холім Меухедет .
Відповідач весь час, з моменту їх переїзду до Ізраїлю та народження дитини, не працювала та займалась вихованням сина. Позивач матеріально забезпечував родину, створював умови задля найкращого розвитку дитини та достатку їхньої родини, допомагав у догляді за дитиною, працював на власному приватному підприємстві "Алеф Вав Тікшорет", де працює і на теперішній час.
26 липня 2019 року ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2 та дитиною прилетіли до України з метою відвідати батьків та друзів. При перетинанні кордону України ними були пред`явленні закордоні паспорти громадян Ізраїлю.
08 серпня 2019 року ОСОБА_1 був змушений повернутися до Ізраїлю. За домовленістю з дружиною, ОСОБА_2 з сином залишилися погостювати у своїх батьків та повинна була повернутися до Ізраїлю разом із сином 04 вересня 2019 року .
У зазначену дату ОСОБА_2 до держави Ізраїль не повернулася, зателефонувала позивачу та повідомила про те, що не збирається приїжджати до нього і повертати дитину. Після тривалих переговорів та пропонувань позивача вирішити усі питання щодо розірвання шлюбу та виховання їхньої дитини у рамках діючого законодавства шляхом укладання контракту, дружина взяла білети до Ізраїлю на 17 жовтня 2019 року.
Але і 17 жовтня 2019 року ОСОБА_2 із дитиною не прилетіла, телефоном повідомила, що авіаквитки вона повернула, розпочинає процедуру розірвання шлюбу та повертати дитину додому не збирається.
Будь-якої усної чи письмової згоди на зміну постійного місця проживання дитини позивач не надавав, а тому вважає, що відповідач порушила його батьківські права, одноособово визначивши постійне місце проживання дитини в Україні.
Протягом перебування відповідача із сином на території України, позивач переказував кошти своїй матері ОСОБА_6 для того, щоб вона купувала необхідні продукти для дитини та передавала їх відповідачу. Він неодноразово повідомляв ОСОБА_2 про необхідність повернення дитини до місця постійного проживання як телефоном і смс-повідомленнями, так і направленням листів засобами електронної пошти. Проте добровільно повертати дитину до постійного місця проживання відповідач відмовляється. Подальше утримання дитини на території України без згоди батька є незаконним. Позивач гарантує оплату усіх витрат, пов`язаних із поверненням дитини до Ізраїлю.
Позивач просив:
визнати факт незаконного утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
забезпечити повернення малолітньої дитини, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання до держави Ізраїль за адресою: АДРЕСА_1 ;
у разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язан ОСОБА_2 передати малолітнього сина, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові, ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання до держави Ізраїль за адресою: АДРЕСА_1 .
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа: Служба у справах дітей по Слобідському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про повернення незаконно утримуваної дитини до постійного місця проживання, відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач не надав жодних доказів того, що держава Ізраїль є постійним місцем проживання дитини ОСОБА_3 . Не надані відомості про страхові поліси дитини, тощо. ОСОБА_3 є громадянином України та має місце проживання в м. Харкові.
Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: за дитиною здійснюється медичний догляд, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що місце проживання дитини є постійним та комфортним.
Пунктом "в" частини першої статті 13 Конвенції передбачено, що якщо у ході розгляду справи суд виявить, зокрема, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, якщо дитина прижилась у середовищі, то суд має право відмовити в поверненні дитини.
Таким чином, при вирішенні справи необхідно враховувати саме інтереси дитини. В матеріалах справи відсутні виключні підстави, за яких Конвенція дозволяє задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Позивачем не надано доказів соціального стану позивача, відомостей про працевлаштування. Відповідно до відомостей зазначених у позові ОСОБА_1 є громадянином Ізраїлю.
Позивач не надав достатніх доказів на підтвердження здійснення ним права піклування щодо малолітнього ОСОБА_3 та відомостей про те, що при неповерненні дитини у запланований день - 04 вересня 2019 року, позивач здійснював фактичне чи з юридичних підстав піклування про дитину; є серйозним наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв`язок з матір`ю, а також, дитина вже рік проживає на території України. Існують серйозні, визначені у Конвенції 1980 року перешкоди у терміновому поверненні дитини, якому за місцем його проживання в Україні створені належні умови для проживання і розвитку.
Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_10, яка діє в інтересах ОСОБА_1, задоволено.
Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року скасовано.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про повернення незаконно утримуваної дитини до місця постійного проживання задоволено.
Визнано незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Повернуто малолітню дитину, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання до держави Ізраїль.
У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язано ОСОБА_2 передати малолітнього сина, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові, ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання до держави Ізраїль .
Витрати, пов`язані з поверненням малолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, до держави Ізраїль покладено на ОСОБА_1 .
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції належним чином не оцінив надані докази та зробив помилковий висновок, що позивач не довів, що держава Ізраїль є постійним місцем проживання дитини ОСОБА_3, та що позивач здійснював фактичне чи юридичне право піклування щодо ОСОБА_3 при неповерненні дитини - 04 вересня 2019 року та доказів про соціальний стан позивача і відомості про його працевлаштування.
ОСОБА_3 до 17 серпня 2019 року постійно проживав в державі Ізраїль та станом на початок перебігу строку утримання на території України (04 вересня 2019 року) перебував під опікою обох батьків, позивач є громадянином Ізраїлю, здійснює підприємницьку діяльність та має дохід.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції невірно застосував положення Конвенції та помилково виходив із того, що в матеріалах справи відсутні виключні підстави, за яких Конвенція дозволяє задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
При розгляді справ щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд має встановити юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підставі для відмови в такому поверненні.
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
Оцінюючи факт незаконності утримання малолітнього ОСОБА_3 в Україні, суд першої інстанції вважав, що відповідач повідомляла позивача про поважність причин свого знаходження на території України. Проте рішення суду не містить посилань на докази доведення позивачкою зазначеного факту.
Відповідач також не надала суду доказів досягнення згоди з батьком дитини про її проживання в Україні та доказів того що батько дитини фактично не здійснював права піклування на момент до початку утримання дитини на території України.
Тому суд апеляційної інстанції зробив висновок, що ОСОБА_3, з 17 жовтня 2019 року без згоди одного із батьків (позивача), всупереч вимог розділів 14, 15 Закону Ізраїлю про правоздатність та опіку 1962 року утримується другим із батьків (відповідачем) в Україні.
Суд апеляційної інстанції також не погодився з висновком суду першої інстанції про те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі та її повернення до місця постійного проживання може завдати їй фізичної чи психічної шкоди або створити для дитини нестерпиму обстановку та порушити її тісний зв`язок з матір`ю.
Предметом позову у цій справі є виключно вимога про повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе міжнародних зобов`язань.
З вимогою про повернення дитини позивач звернувся у термін менше року після її незаконного утримання, отже відсутні підстави досліджувати питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір`ю тут в Україні та чи прижилася малолітня дитина у своєму новому середовищі.
Доводи і заперечення відповідача, які стосуються неспроможності позивача забезпечити належні умови проживання і виховання дитини у Ізраїлі, і навпаки - вже створені умови проживання для дитини в України, не відносяться до предмета спору.
Висновок суду про те, що існує серйозний ризик, чи, що повернення дитини до держави Ізраїль загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови і буде порушено її тісний зв`язок з матір`ю є припущенням.
ОСОБА_2 не надала суду доказів того, що існує серйозний ризик, чи, що повернення сина до держави Ізраїль загрожує йому психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови.
Згідно довідки про стан здоров`я від 16 лютого 2020 ОСОБА_1 не приймає наркотики та алкоголь, не має захворювань та не отримує терапію.
Суд апеляційної інстанції зробив висновок, що положення щодо громадянства дитини, на які послався суд першої інстанції, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини.
Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов`язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства. З огляду на викладене факт набуття ОСОБА_3 громадянства України не має значення для вирішення даної справи.
Суд апеляційної інстанції також не погодився з висновком суду першої інстанції, що у разі повернення дитини до постійного місця проживання вона буде розлучена з матір`ю, оскільки вирішення дійсного позову не є відібранням дитини в розумінні положень статей 157, 160 СК України та не позбавляє відповідача повернутися до Ізраїлю разом з дитиною.
Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини.
У справі не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання (Ізраїлю), спілкування із батьком, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди.
Враховуючи найкращі інтереси дитини, встановивши, що утримання дитини на території України було здійснене ОСОБА_2 без згоди ОСОБА_1 та порушує право батька на піклування дитиною, в зв`язку з чим є незаконним, а також беручи до уваги, що ОСОБА_2 не довела факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини, суд апеляційної інстанції зробив висновок про наявність підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У січні 2021 року ОСОБА_2 подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Харківського апеляційного суду від 14 січні 2021 року, рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року залишити в силі.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно встановив факт незаконного утримання відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 . ОСОБА_2 була та є громадянкою України, її чоловік був та вірогідно залишається громадянином України. В кінці 2017 року через скрутну фінансову ситуацію, вони вирішили поїхати до держави Ізраїль на заробітки. Жодних документів щодо виїзду на постійне місце проживання ні вона, ні її чоловік не оформлювали, з реєстрації на території України не знімались. Під час прильоту до Ізраїлю вони отримали паспорти громадян Ізраїлю, однак, відповідач вважала, що дані документи не засвідчують волевиявлення щодо зміни місця проживання. Вона ніколи не погоджувалась з встановленням для сина постійного місця проживання на території Ізраїлю, бажала, щоб син ріс на території України. Ще збираючись до України, вона казала чоловікові, що вони повертаються додому і до Ізраїлю знову летіти не будуть. Позивач не заперечував з цього приводу. Проте вже 08 серпня 2019 року ОСОБА_1 зазначив, що вся родина повинна повернутися до Ізраїлю, на що відповідач заперечила. Позивач поїхав до Ізраїлю і більше в Україну не повертався. Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова у справі № 641/8309/19 її позов про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини задоволено. Також рішенням суду задоволено позов про стягнення аліментів на дитину. ОСОБА_3 є громадянином України, постійно проживає разом з матір`ю в Україні. Ніколи позивач та відповідач не визначали постійним місцем проживання дитини державу Ізраїль . Дитина мешкає в належних умовах з матір`ю та забезпечений всім необхідним для розвитку дитини, перебуває під наглядом фахівців КНП "Міська клінічна дитяча поліклініка № 1" Харківської міської ради. Комісія з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Харківської міської ради вважає за недоцільне повернення малолітнього ОСОБА_3 до держави Ізраїлю. Апеляційним судом при винесені оскаржуваного рішення було проігноровано інтереси дитини. Безпідставне повернення до держави Ізраїлю малолітньої дитини, до того ж без матері, враховуючи малолітній вік дитини, не відповідає інтересам дитини та суперечить основоположному принципу Конвенції, що інтереси дітей це найважливіше в справі турботи про них. З моменту переміщення дитини пройшло більше року. Дитина давно прижилася у новому середовищі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані, а тому існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нестерпну обстановку. Резолютивна частина постанови апеляційного суду відрізняється від резолютивної частини позовної заяви. Задовольнити позовну вимогу про забезпечення повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання до держави Ізраїль за адресою: АДРЕСА_1 неможливо, оскільки відсутні докази проживання позивача за цією адресою та взагалі відсутні жодні докази постійного проживання позивача у державі Ізраїль . Судом апеляційної інстанції невірно застосовані та розтлумачені положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року. Суд апеляційної інстанції помилково та безпідставно, в порушення Конституції України застосував норми законодавства держави Ізраїль до спірних правовідносин та при вирішенні спору мав керуватися виключно правом України. Відповідач з позивачем виїхали до Ізраїлю виключно на заробітки, на еміграцію вона ніколи не погоджувалась. За весь час знаходження її та сина у м. Харкові позивач ні разу не надіслав грошових коштів на утримання дитини. Дитина фактично утримується та проживає у матері. Позивач не підтвердив факт його постійного проживання на даний момент на території держави Ізраїль. Суд апеляційної інстанції проігнорував преюдиційний факт, встановлений рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 червня 2020 року у справі № 641/1356/20. В даному рішення суд надав оцінку спірним правовідносинам та визначив, що дитина законно постійно проживає разом із матір`ю. Також в рішенні встановлено ще один преюдиційний факт, а саме, факт постійного проживання ОСОБА_1 на території України та його статус резидента України. Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач заявляла клопотання про витребування із Слобідського об`єднаного районного військового комісаріату інформації щодо причин повної непридатності ОСОБА_1 до строкової служби, в тому числі копії облікової картки ОСОБА_1, посилаючись на те, що зазначений доказ дасть змогу встановити, у якому стані здоров`я перебуває ОСОБА_1, зробити висновок про наявність у нього психічного захворювання, яке може негативно вплинути на виховання спільної дитини та поставити під загрозу збалансований розвиток дитини. Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 13 лютого 2020 року вказане клопотання залишено без розгляду. Вказані відомості, на думку відповідача, є вкрай важливими та необхідними для повного і об`єктивного вирішення справи. В свою чергу суд першої та апеляційної інстанції вищевказані обставини не дослідили, оцінку вказаним доказам не надали. В позовній заяві ОСОБА_1 не посилався на жодну норму/закон/акт держави Ізраїль. Саме колегія суддів апеляційної інстанції ініціювала перед представником позивача питання щодо вірогідної необхідності збільшення (розширення) правової позиції позивача шляхом аналізу норм іншої держави Ізраїль та вірогідну необхідність надання додаткових доказів щодо висновку певних експертів/спеціалістів у праві Ізраїлю . Колегія суддів своїми діями порушила принцип диспозитивності, змагальності та рівності сторін, а також має ознаки порушення права на справедливий суд. На стадії апеляційного розгляду є недопустимим розширення позовної заяви, збільшення доказової бази, тим більше, які могли бути подані разом з позовом до суду першої інстанції. У позивача були відсутні будь-які перешкоди для подання висновку спеціаліста з питань права держави Ізраїль під час звернення з позовною заявою до суду першої інстанції.
Позиція інших учасників справи
У березні 2021 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу за підписом представника ОСОБА_10, у якому просить постанову Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року залишити без змін, касаційну скаргу залишити без задоволення.
Відзив мотивований тим, що 28 грудня 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 переїхали до держави Ізраїль на постійне проживання за процедурою репатріації та оформлення громадянства Ізраїлю, ними було отримано паспорт родини репатріантів. 02 січня 2018 року вони отримали громадянство Ізраїлю та внутрішні паспорта громадян Ізраїлю. Син народився в Ізраїлі, набув статус громадянина Ізраїлю, до 26 липня 2019 року проживав разом з батьками в Ізраїлі. 26 липня 2019 року позивач та відповідач разом із дитиною прилетіли до України з метою відвідати батьків та друзів. При перетинання кордону України ними були пред`явлені закордоні паспорта громадян Ізраїлю. 08 серпня 2019 року позивач повернувся до Ізраїлю, відповідач у зазначений час до країни постійного проживання не повернулась та повідомила позивача про своє бажання розірвати з ним шлюб та залишитися проживати в Україні. Пізніше відповідач надала згоду повернутися до Ізраїлю 17 жовтня 2019 року, купила авіаквитки, але згодом здала квитки та до Ізраїлю не повернулася. 06 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву до поліції держави Ізраїлю. 15 жовтня 2019 року звернувся до Центрального органу Ізраїлю із заявою про повернення своєї дитини ОСОБА_3 до місця постійного проживання у державу Ізраїль. 01 листопада 2019 року він подав позовну заяву про повернення дитини до постійного місця проживання до держави Ізраїль. Зазначеним доказам та обставинам суд апеляційної інстанції надав оцінку, законно та обґрунтовано встановив факт незаконного утримання відповідачем на території України малолітнього сина. Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що повернення ОСОБА_3 до країни походження та постійного проживання держави Ізраїль, загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови. Також є безпідставним твердження відповідача, що повернення до держави Ізраїль малолітньої дитини, до того ж без матері, враховуючи малолітній вік дитини, не відповідає інтересам дитини, оскільки вирішення даного позову не є відібранням дитини в розумінні положень статей 157, 160 Сімейного кодексу України та не позбавляє відповідача повернутися до Ізраїлю разом з дитиною. З вимогою про повернення дитини позивач звернувся у термін менше року після її незаконного утримання, отже вірним є висновок суду апеляційної інстанції про відсутність підстав досліджувати питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір`ю в Україні та чи прижилася малолітня дитина у своєму новому середовищі. З даних додатку від 12 січня 2019 року до договору оренди квартири від 16 січня 2018 року сторони по справі проживають у квартирі АДРЕСА_2. Дійсно, містяться розбіжності у назві вулиці " АДРЕСА_7", що вказана у позовній заяві, та " АДРЕСА_8", що міститься у перекладах документів. Зазначена помилка виникла в процесі перекладу. Однак, відповідачем не заперечувався факт її постійного проживання з чоловіком та дитиною за цією адресою на території держави Ізраїль, та в самому додатку від 12 січня 2019 року до договору оренди квартири від 16 січня 2018 року міститься особистий підпис як ОСОБА_2, так і ОСОБА_1 11 березня 2021 року відповідач на виконання постанови Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року добровільно на підставі спеціального дозволу на в`їзд, у зв`язку з карантинними обмеженнями, видані прикордонним органом держави Ізраїль, повернулась разом з дитиною ОСОБА_3 до постійного місця проживання держави Ізраїль . Відповідачем не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із батьком, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди. Між Ізраїлем і Україною діє міжнародний договір про визнання сторонами договору Гаазької Конвенції 1980 року. Предметом даного позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україною взятих на себе зобов`язань. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано застосував норми законодавства держави Ізраїлю до спірних правовідносин. Малолітній син має постійне місце проживання у державі походження Ізраїль та позивач ОСОБА_1 фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини та здійснював би такі права, якби не утримання дитини без його дозволу на території України. Відповідач помилково вважає, що рішенням Комінтерновського районного суду м. Харкова у справі № 641/1356/20 встановлено факт знаходження дитини з матір`ю законним та правомірним, а місце проживання ОСОБА_1 постійним на території України. Оскільки Харківський апеляційний суд не має доступу до законодавства держави Ізраїлю, судовою колегією під час судового розгляду справи 26 листопада 2020 року представнику позивача у справі роз`яснено необхідність навести правове регулювання спірних правовідносин за законодавством держави Ізраїль. Оскільки зміст законодавства (витяги з законів та інших нормативно правових актів) не є доказами у справі, а питання з`ясування норми права, що регулює спірні правовідносини відноситься до компетенції суду, вищезазначені дії суду не можна вважати збиранням доказів у справі, та як слідство порушенням судом принципу змагальності, диспозитивності цивільного судочинства, права особи на справедливий суд та суддівської етики.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про витребування доказів відмовлено, відкрито касаційне провадження у справі № 641/9040/19, витребувано справу з суду першої інстанції, задоволено клопотання ОСОБА_2 про зупинення виконання постанови Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року, зупинено виконання постанови Харківського апеляційного суду від 14 січня 2021 року до закінчення її перегляду у касаційному порядку.
У травні 2021 року справа № 641/9040/19 надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 20 травня 2021 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні клопотання про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін та про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 521/14556/16, від 06 червня 2018 року у справі № 686/15274/14-ц, від 26 листопада 2019 року у справі № 241/402/19, від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц та постановах Верховного Суду України від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14, від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15).
Фактичні обставини
Суди встановили, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебувають у шлюбі з 05 грудня 2015 року.
Згідно даних посвідчень репатріантів 28 грудня 2017 року подружжя ОСОБА_1 переїхало до держави Ізраїль на постійне місце проживання за процедурою репатріації та оформлення громадянства Ізраїлю.
02 січня 2018 року вони отримали громадянство Ізраїлю та внутрішні паспорта громадян Ізраїлю.
З даних додатку від 12 січня 2019 року до договору оренди квартири від 16 січня 2018 року сторони у справі проживають у квартирі АДРЕСА_2, відомий як район 7120, частина 131.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін народилася дитина - ОСОБА_3
ІНФОРМАЦІЯ_1 дитина отримала посвідчення репатріанта, що підтверджується даними посвідчення № НОМЕР_2 . Згідно даних додатку до посвідчення особи Держави Ізраїль ОСОБА_1, статус дитини - громадянин Ізраїлю.
Дитина мала повну медичну страховку від 01 квітня 2018 року та згідно пояснень ОСОБА_2 знаходилася на утриманні батька, оскільки вона не працювала, тому що здійснювала догляд за дитиною.
Згідно даних ліцензій приватного підприємця, довідки про доходи та витрати за період з 01 січня 2019 року до 31 серпня 2019 року ОСОБА_1 є підприємцем та отримує дохід від власного підприємства.
Сторони у справі не заперечували, що 26 липня 2019 року вони з дитиною прибули до України з метою відвідати батьків та друзів. 08 серпня 2019 року ОСОБА_1 повернувся до країни постійного проживання, а дружина з дитиною повинна була повернутися 04 вересня 2019 року. Проте, в зазначений час вона до країни постійного проживання не повернулася та повідомила позивача про своє бажання розірвати з ним шлюб та залишитися проживати в Україні. Після переговорів щодо майбутнього сторін та врегулювання питання щодо виховання дитини у рамках законодавства Ізраїлю шляхом укладення контракту, відповідач надала згоду на повернення до Ізраїлю 17 жовтня 2019 року, що підтверджується поясненнями позивачки, даними авіаквитка. Але ОСОБА_2 здала зазначений квіток та до Ізраїлю з дитиною не повернулася.
06 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до поліції Ізраїлю з заявою про незаконне утримання дитини. 15 жовтня 2019 року позивач подав заяву у до Центрального органу Ізраїлю згідно з законом Женевської конвенції про повернення вкрадених дітей від 1991 року з клопотанням про повернення його дитини в Ізраїль та 01 листопада 2019 року звернувся до суду з дійсним позовом.
ОСОБА_3 до 17 серпня 2019 року постійно проживав в державі Ізраїль та станом на початок перебігу строку утримання на території України (04 вересня 2019 року) перебував під опікою обох батьків.
Позивач є громадянином Ізраїлю, здійснює підприємницьку діяльність та має дохід.
Згідно довідки про стан здоров`я від 16 лютого 2020 року ОСОБА_1 не приймає наркотики та алкоголь, не має захворювань та не отримує терапію.
Мати дитини ОСОБА_2 є громадянкою України, що підтверджується паспортом громадянина України, має постійне місце проживання (реєстрацію) в Україні з 1999 року по 25 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_3 та з 25 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_4, що підтверджується копією паспорта позивача.
Квартира АДРЕСА_4 належить відповідачу на праві приватної власності
Дитина ОСОБА_3 також має постійне місце проживання разом з матір`ю за зазначеною адресою.
Згідно довідки № 11547 від 02 жовтня 2019 року про реєстрацію особи громадянином України, видана ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Холон, Держава Ізраїль про те, що згідно з прийнятим 02 жовтня 2019 року ГУ ДМС України в Харківській області рішенням він набув громадянство України на підставі частини першої 1 статті 7 Закону України "Про громадянство України". Відповідно до законодавства України зазначена особа є громадянином України з моменту народження.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про громадянство України" ОСОБА_3 являється громадянином України, так як його мати на момент його народження являлась громадянкою України.
Як вбачається з декларації № 0001-1ЕК7-АТ00 про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу, ОСОБА_3 має лікаря-педіатра в КНП "Міська клінічна дитяча поліклініка № 1" Харківської міської ради.
Відповідно до акту обстеження умов проживання від 04 грудня 2019 року, затвердженого начальником служби у справах дітей по Основ`янському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, ОСОБА_3 мешкає в належних умовах разом з матір`ю та його забезпечено всім необхідним для розвитку дитини.
Як вбачається з висновку Департаменту служб у справах дітей від 24 грудня 2019 року № 810 щодо доцільності повернення малолітнього ОСОБА_3 до держави Ізраїль, малолітній ОСОБА_3, 02 жовтня 2019 року набув громадянство України на підставі частини першої статті 7 Закону України "Про громадянство України", та мешкає разом з матір`ю, ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4, де створені умови для проживання та розвитку дитини (акт обстеження від 04 грудня 2019 року). Дитина мешкає разом з матір`ю, в належних умовах, отримує необхідний медичний догляд та знаходиться на території України на законних підставах.
ОСОБА_2 матеріально забезпечена, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває.
Малолітній ОСОБА_3 перебуває під наглядом фахівців КПП "Міська дитяча поліклініка № 1" Харківської міської ради.
ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6, фактично мешкає в АДРЕСА_1 .
Питання щодо доцільності повернення малолітнього ОСОБА_3 до держави Ізраїль за місцем проживання батька, ОСОБА_1, розглянуто на засіданні Комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Харківської міської ради, на якій були присутні ОСОБА_2 та представник батька дитини, які надали свої пояснення.
Враховуючи вік дитини, надані документи та рекомендації Комісії, керуючись статтями 19, 161 СК України, в інтересах дитини, Департамент служб, як представник органу опіки та піклування, вважав за недоцільне повернення малолітнього ОСОБА_3 до держави Ізраїль за місцем проживання батька, ОСОБА_1 .