ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2021 року
м. Київ
справа № 910/17931/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" - Кулеба А.М., адвокат (ордер від 02.06.2021 № 812187),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021
(головуючий суддя - Андрієнко В.В., судді Пашкіна С.А. і Буравльова С.І.)
за позовом приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" (далі - ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки"; позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК; Комітет; відповідач)
про визнання недійсним рішення в частині.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог та судових рішень зі справи
ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсними:
- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.10.2019 №697-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №126-26.13/18-17 (далі - Рішення №697-р) у частині визнання того, що ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" вчинило порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;
- пункту 10 резолютивної частини Рішення № 697-р, яким накладено на ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" штраф у сумі 448 329 900,00 грн.;
- пункту 11 резолютивної частини Рішення №697-р, яким зобов`язано, зокрема, ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини Рішення №697-р.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення №697-р є незаконним та необґрунтованим в оскаржуваній частині.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у позові відмовлено.
Прийняте зі справи судове рішення мотивоване відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення №697-р недійсним.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 апеляційну скаргу ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 16.072020 скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог; визнано недійсними пункти 1, 10, 11 Рішення № 697-р у частині, що стосується ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки"; стягнуто з АМК на користь ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" 1921,00 грн судового збору за подання позовної заяви; стягнуто з АМК на користь ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" 2881,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Судове рішення обґрунтоване тим, що в силу вимог чинного законодавства, АМК зобов`язаний здійснювати повне, об`єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення. При цьому не є допустимим покладення в основу рішення АМК висновків, викладених у інших справах, які ґрунтуються на певних доказах, без наведення та дослідження цих доказів безпосередньо у справах що розглядаються. За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що з огляду на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильне застосування норм матеріального і процесуального права рішення АМК підлягає визнанню недійсним у відповідній частині, а позовні вимоги - задоволенню у повному обсязі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі до Верховного Суду (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) АМК вважає за необхідне відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.02.2021 зі справи № 910/17891/19, та скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у справі № 910/17931/19 ухвалену з урахуванням висновків Верховного Суду у справі №910/17891/19, а рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2020 залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу з урахуванням доповнень до касаційної скарги
За своєю суттю рішення АМК є документом, який закріплює раніше отриману інформацію, що за сукупним аналізом статей 1, 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 29 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), дає обґрунтовані підстави вважати, що таке рішення АМК може використовувати під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
АМК у своїй діяльності має дотримуватись тих правил та норм, які відповідають його попередній поведінці, доказом чого є власні попередні рішення, в яких викладена відповідна позиція державного органу. Неможливість використання власної позиції під час здійснення владних функцій суб`єктом владних повноважень створює правову невизначеність для інших осіб, оскільки закріплює можливість безсистемного прийняття рішень незалежно від власної ж позиції. Зазначене, на думку АМК, свідчить про можливість використання АМК рішення з іншої справи під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду.
Доводи іншого учасника справи
ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" у відзиві на касаційну скаргу доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, а також просить постанову апеляційного господарського суду у справі № 910/17931/19 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням №697-р:
- визнано, що група компаній "Філіп Морріс" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" (далі - ТОВ "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн") і приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" (далі - ПрАТ "Філіп Морріс Україна"), група компаній "Джей Ті" в особі публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" (далі - ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна") і приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" (далі - ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна"), група компаній "Імперіал Тобакко" в особі Товариства і Підприємства, група компаній "Бритіш Американ Тобакко" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" (далі - ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна") і ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" (далі - виробники) та ТОВ "Тедіс Україна" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" штраф у розмірі 448 329 900 гривень (пункт 10);
- зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" разом із приватним акціонерним товариством "Філіп Морріс Україна", публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із приватним акціонерним товариством "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", приватне акціонерне товариство "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом із підприємством з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн", товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом із ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" і товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення (пункт 11).
Як убачається з відомостей щодо ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) з IV кварталу 2010 року по II квартал 2016 року ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" була дочірньою компанією компанії "Брітіш Амерікен Тобако (Гамбург Інтернешнл) ГмбХ" (Німеччина) із часткою у статутному капіталі 99,98 відсотка. З III кварталу 2016 року ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" є дочірньою компанією компанії "Precis (1814) Limited" (Велика Британія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з British American Tobacco p.l.c Group.
Отже, ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" та ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Бритіш Американ Тобакко).
Разом з тим судами встановлено, що АМК у рамках справи № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 по вересень 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет ТОВ "ТЕДІС Україна".
Зазначене стало підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17 згідно з розпорядженням першого заступника Голови Комітету - державного уповноваженого від 20.02.2017 №02/36-р.
Вихід ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" на ринок первинного продажу виробниками сигарет України розпочався з отримання ряду дозволів на концентрацію та дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії. Перший дозвіл на концентрацію ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" було отримано 16.11.2010 (про що зазначено нижче). Процес отримання дозволів завершено 23.11.2011.
16.11.2010 рішенням № 593-р Комітет надав дозвіл компанії "Megapolis Holdings (Overseas) Limited" (м. Нікосія, Кіпр; далі - компанія "Megapolis") на концентрацію у вигляді придбання частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Тютюн", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління ТОВ "Поділля-Тютюн". Після здійснення зазначеної концентрації ТОВ "Поділля-Тютюн" 18.02.2011 було перейменоване на товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна"), а пізніше - з 24.05.2016 - на товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС Україна".
Отже, на момент виходу на товарні ринки України у 2010 році ТОВ "ТК "Мегаполіс- Україна" (у 2016 році перейменоване на ТОВ "ТЕДІС Україна") не здійснювало господарської діяльності на території України, що дає підстави зробити висновок про відсутність відповідної ділової репутації (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10-15 відсотків) на ринку первинного продажу виробниками сигарет і будь-якого досвіду роботи як національного дистриб`ютора.
Визначаючи, що TOB "ТЕДІС Україна" було єдиним покупцем на загальнодержавному ринку первинного продажу виробниками сигарет шляхом обмеження доступу на зазначений ринок інших суб`єктів господарювання виробниками та ТОВ "ТЕДІС Україна" протягом 2010 - 2011 років, Комітет виходив з такого.
Суб`єкти господарювання - відповідачі реалізують власні вироблені сигарети самостійно та/або через юридичних осіб, з якими вони є єдиним суб`єктом господарювання, а саме: ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" - через ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна"; AT "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" - через ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн"; ПРАТ "Філіп Морріс Україна" - самостійно, а з липня 2015 року - через ТОВ "ФМСД"; ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" - самостійно, а з 2016 року - ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна".
За інформацією, наданою ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн, ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" та ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" на вимоги Комітету, протягом 2010 - 2011 років реалізація сигарет зазначеними суб`єктами господарювання здійснювалася не тільки ТОВ "ТЕДІС Україна", а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям.
Аналіз наданої інформації дав Комітетові підстави для висновку, що починаючи з 01.01.2011, обсяги реалізації сигарет виробниками на користь TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (пізніше перейменоване на ТОВ "ТЕДІС Україна") почали стрімко зростати.
АМК вказав, що раптова зміна структури ринку первинного продажу виробниками сигарет (зазначена в розділі 4.2 рішення АМК) стала можливою завдяки проведенню на цьому ринку TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" [пізніше перейменоване на ТОВ "Тедіс Україна"] та іншими суб`єктами господарювання певних організаційних дій.
ТОВ "Тедіс Україна" збільшило зареєстровані місця зберігання тютюнових виробів (ліцензованих складів), раптово збільшило штатний чисельний склад працівників, збільшило зареєстровані транспортні засоби.
Стосовно дій оптових покупців Комітет зазначив, що виробники протягом 2010 - 2011 років реалізовували сигарети не тільки ТОВ "ТЕДІС Україна", а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям, однак одночасно з нарощуванням TOB "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - ТОВ "ТЕДІС Україна") своєї ринкової частки до виробників протягом 2010 - 2011 років надходять численні листи від інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів щодо припинення договорів поставки або щодо дострокового виходу з тютюнового бізнесу; при цьому листи, які надсилалися такими суб`єктами господарювання виробникам, мають нехарактерну схожість між собою та були надіслані майже в один часовий проміжок, коли обсяги реалізації сигарет виробниками ТОВ "ТЕДІС Україна" почали стрімко зростати.
23.11.2011 рішеннями №№ 697-р, 698-р, 699-р, 700-р про надання дозволів на концентрацію та рішеннями №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії Комітет надав компанії "Megapolis" (м. Нікосія, Кіпр), яка була пов`язана відносинами контролю з ТОВ "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (на сьогодні - ТОВ "ТЕДІС Україна"), дозволи на набуття контролю над частиною суб`єктів господарювання - оптових покупців тютюнових виробів, а саме: товариством з обмеженою відповідальністю "Донбаська Логістична Група", товариством з обмеженою відповідальністю "Східно-логістична група", малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Лія", малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Кортес", товариством з обмеженою відповідальністю "Тютюн Дистрибьюшн", товариством з обмеженою відповідальністю науково - виробничого підприємства "Енерготехніка", товариством з обмеженою відповідальністю "Українська Тютюнова Компанія-КР", товариством з обмеженою відповідальністю "Колумб Плюс", товариством з обмеженою відповідальністю "Колумб", фізичною особою - громадянином України ОСОБА_1 .
Як наслідок, починаючи з 2013 року виробники стали продавати всі вироблені ними сигарети єдиному для всіх та практично єдиному дистриб`ютору, який залишився на ринку первинного продажу виробниками сигарет, - TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (з 2016 - ТОВ "ТЕДІС Україна").
Комітет у рішенні АМК зазначив, що, незважаючи на налагоджену довгострокову співпрацю і сталий характер відносин між Виробниками та дистриб`юторами та на стрімку зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний після 2010 року у зв`язку з виходом на ринок первинного продажу виробниками сигарет TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - ТОВ "ТЕДІС Україна"), жодним із виробників не було вчинено будь-яких дій принаймні, щодо з`ясування причин виходу інших дистриб`юторів із ринку первинного продажу виробниками сигарет або припинення дії укладених договорів. Ураховуючи зазначене, така ситуація виглядає такою, що не відповідає усталеним стосункам між партнерами.
Відсутність будь-якого реагування виробників, у тому числі в межах Української асоціації виробників сигарет "Укртютюн", щодо прогнозування та перспектив, на дії TOB "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - ТОВ "ТЕДІС Україна") стосовно здійснених концентрацій та на дії інших учасників ринку щодо їх виходу з ринку первинного продажу виробниками сигарет, що призвело до стрімкої (протягом одного року) зміни структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монополізований, за висновками Комітету, підтверджується поінформованістю та погодженістю поведінки щодо зміни структури ринку між виробниками і ТОВ "ТЕДІС Україна.
Крім того, у рішенні АМК зазначено, що за результатами розслідування у справі № 126-26.13/28-16 Комітетом прийнято рішення від 16.12.2016 № 551-р (далі - Рішення № 551-р), яким визнано, що ТОВ "ТЕДІС Україна" (до 24.05.2016 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна") за період з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет у територіальних межах України і зловживало своїм монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання, що призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ "ТЕДІС Україна" - оптових і роздрібних торгівців.
У Рішенні № 551-р АМК дійшов, зокрема, таких висновків: виробники сигарет, а саме: ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПРАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки", здійснюючи реалізацію сигарет власного виробництва самостійно та/або через юридичних осіб, з яким вони є єдиними суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону, мають значні обсяги виробництва сигарет: протягом 2013 - вересня 2015 року - понад 99 % сукупного обсягу виробництва сигарет в Україні (пункт 62 Рішення № 551-р); починаючи з 2013 року, понад 99 відсотків сигарет, вироблених в Україні, Виробники реалізують виключно ТОВ "ТЕДІС Україна" (пункт 70 Рішення № 551-р); жоден із суб`єктів господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", починаючи з 2013 року, не мав можливості придбати сигарети Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В.А.Т. безпосередньо у виробників (пункт 72 Рішення № 551-р).
Рішення № 551-р було оскаржене ТОВ "ТЕДІС Україна" у судовому порядку (справа №910/3047/17), однак висновок Комітету про наявність у ТОВ "ТЕДІС Україна" монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет з 2013 року по вересень 2015 року із часткою 99,43 % залишено судами без змін (постанова Верховного Суду від 19.06.2018 є остаточною, набрала законної сили й оскарженню не підлягає).
Тобто рішенням Комітету №551-р установлено, що ТОВ "ТЕДІС Україна" вже принаймні із січня 2013 року займало фактично монопольне становище на ринку дистрибуції сигарет, будучи єдиним покупцем сигарет у виробників.
Досліджуючи дії виробників протягом 2012-2015 років, Комітет у Рішенні установив таке.
При функціонуванні ринку раптова зміна його структури, як правило, відбувається під впливом державного регулювання або зовнішніх факторів. Зміна під впливом поведінки гравців ринку, як правило, має більш тривалий поступовий характер. На ринку первинного продажу виробниками сигарет зміни мали стрімкий характер. Така зміна структури ринку в цьому випадку відбулася внаслідок переходу виробників із системи роботи з багатьма дистриб`юторами на роботу з одним дистриб`ютором, єдиним для всіх конкуруючих виробників. Обізнаність виробників та погодженість їх дій з ТОВ "ТЕДІС Україна" підтверджується таким: вихід на ринок первинного продажу виробниками сигарет нового гравця, з відсутньою відповідною діловою репутацією (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10 - 15 відсотків), досвідом роботи на цьому ринку, масовий вихід із ринку первинного продажу виробниками сигарет наявних дистриб`юторів протягом короткого періоду часу, а саме з червня 2010 по грудень 2011 року; відсутність реагування на ці події виробників, хоча дистрибуція є надзвичайно важливою ланкою руху сигарет до споживача, враховуючи значну кількість підприємств роздрібної торгівлі та їх місцезнаходження по всій території України; стрімке збільшення частки ТОВ "ТЕДІС України" на відповідному ринку.
За таких умов наступним кроком з метою закріплення структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з одним дистриб`ютором є підвищення бар`єрів доступу на такий ринок для нових дистриб`юторів, зокрема від виробників.
Як установлено Комітетом, інші суб`єкти господарювання (оптові й роздрібні торгівці) неодноразово зверталися до виробників із пропозиціями розглянути можливість співпраці щодо прямих поставок сигарет без посередників і дистриб`юторів, за результатами розгляду яких отримували відповіді від виробників щодо необхідності надання документів, проведення обговорень, зустрічей, переговорів. При цьому, як зазначено в Рішенні № 551-р, на 16 грудня 2016 року (дата прийняття Комітетом Рішення № 551-р) жодним з виробників не було укладено жодного прямого договору на придбання / реалізацію сигарет із жодним іншим суб`єктом господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС Україна" (пункт 118 Рішення № 551-р).
Як встановлено у пунктах 111-112 Рішення № 551-р, найсуттєвішим бар`єром для вступу інших, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", учасників на ринок дистрибуції сигарет є обмеження, пов`язані з необхідністю відповідати вимогам до дистриб`ютора(ів), які висувають виробники.
Так, кожен із виробників висуває до потенційних покупців (дистриб`юторів) вимоги (критерії), які суттєво не відрізняються між собою, зокрема: (пряма) поставка (доставка) сигарет не тільки у великі міста, а й у селища міського типу та села; закупівля сигарет в обсягах, визначених Виробником(ами); наявність стабільного фінансового стану, можливість придбавати сигарети за попередньою оплатою, надання банківської гарантії, відстрочка платежу контрагентам; наявність складських приміщень, що забезпечують якісне (без змін споживчих характеристик) зберігання сигарет; проведення логістичних операцій, сканування, відвантаження; наявність власних чи орендованих транспортних засобів; обов`язок щодо створення резервного запасу сигарет на складах (безперебійність дистрибуції); надання інформації Виробникам щодо обсягів реалізації сигарет з метою планування подальшого виробництва; здійснення обліку руху сигарет для зменшення незаконної торгівлі.
Виходячи зі змісту вимог (критеріїв), Комітет дійшов висновків, що виробники надають дистрибуційній складовій статус першочергової та необхідної передумови для укладення виробниками прямих договорів з іншими, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", суб`єктами господарювання. Виробники наділили ТОВ "ТЕДІС Україна" функцією єдиного дистриб`ютора сигарет та фактично відмовили в безпосередньому доступі до вироблених ними сигарет всім іншим суб`єктам господарювання (оптовим і роздрібним торгівцям). Інші суб`єкти господарювання - оптові й роздрібні торгівці - обмежені у прямому доступі до придбання сигарет безпосередньо у виробників, змушені їх придбавати у ТОВ "ТЕДІС Україна" (або навіть у його покупців) і є повністю економічно залежними від нього.
Отже, починаючи з 2013 року, понад 99 відсотків вироблених в Україні сигарет виробники реалізують виключно ТОВ "ТЕДІС Україна", завдяки чому саме ТОВ "ТЕДІС Україна" визначає умови подальшого обороту сигарет для учасників кожної ланки ланцюга каналів збуту сигарет.
За наслідками проведеного Комітетом розслідування останній зазначив, що до 58 % сигарет виробників від загального обсягу їх реалізації було у 2015 році реалізовано ТОВ "ТЕДІС Україна" на території своїх магазинів і магазинів- складів, без їх фактичної доставки транспортом ТОВ "ТЕДІС Україна" у віддалені села і селища, усупереч вимозі, яку всі без винятку виробники висувають до потенційних дистриб`юторів, а саме: можливість здійснення (прямої) поставки (доставки) сигарет не тільки у великі міста, а й у віддалені райони (селища міського типу та села).
Враховуючи наведене, ТОВ "ТЕДІС Україна" не відповідає одному з основних критеріїв, які виробники висувають до потенційних дистриб`юторів (і через невідповідність яким жоден інший суб`єкт господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", не має можливості придбавати сигарети безпосередньо у виробників), а саме, ТОВ "ТЕДІС Україна" не виконує функцій дистриб`ютора в частині поставки сигарет виробників до роздрібних точок продажу по всій території України (включно з найвіддаленішими населеними пунктами).
Зазначені вище обставини, які було установлено під час розслідування справи № 126- 26.13/28-16 і відображено в Рішенні № 551-р, указують на: скорочення кожним виробником протягом 2012 - 2013 років кількості прямих контрактів (договорів поставки, дистриб`юторських договорів) на реалізацію сигарет до одного (ТОВ "ТЕДІС Україна"), єдиного для всіх виробників, які є конкурентами, внаслідок чого ТОВ "ТЕДІС Україна" з 2013 року стало монополістом на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет (із часткою понад 99 %); установлення виробниками схожих критеріїв до потенційних покупців (у т.ч. поставка (доставка) сигарет у віддалені райони), яким не відповідає жоден із суб`єктів господарювання, внаслідок чого жоден інший суб`єкт господарювання не може вийти на ринок дистрибуції сигарет та/або придбавати сигарети безпосередньо у виробників, а змушений купувати їх у ТОВ "ТЕДІС Україна" (або у його покупців); невідповідність (часткову) самого ТОВ "ТЕДІС Україна" критеріям, встановленим виробниками до покупців (дистриб`юторів), та невиконання (неповне виконання) ним своїх дистриб`юторських функцій (продаж до 58 % обсягу сигарет без жодної доставки покупцям, шляхом самовивозу або вроздріб), одностороннє (без погодження з покупцями) застосування ТОВ "ТЕДІС Україна" обмежень реалізації обсягів замовлених сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, без уваги до цього виробників.
Отже, виробники, працюючи з єдиним та спільним для всіх них дистриб`ютором (TOB "ТК "Мегаполіс-Україна") (з 24.05.2016 - ТОВ "ТЕДІС Україна"), добровільно відмовились від конкуренції між собою за дистриб`ютора, самостійно зробивши себе повністю залежними від єдиного для всіх виробників дистриб`ютора, який завдяки цьому одержав монопсонічну ринкову владу щодо виробників. При цьому виробники сформулювали та виставляють вимоги до дистриб`юторів, яким не відповідає жоден із суб`єктів господарювання, включно з ТОВ "ТЕДІС Україна", створивши тим самим штучний бар`єр виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання - потенційних дистриб`юторів.
З 2014 року Комітетом: надано виробникам та TOB "ТК "Мегаполіс Україна" рекомендації від 11.11.2014 № 31-рк щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин із реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції; надано ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПРАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" рекомендації від 29.09.2015 № 15-рк щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умови (зокрема, вимоги, критерії, процедури, строки) відбору контрагентів серед суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів; прийнято рішення від 16.12.2016 № 551-р, яким визнано, що з 2013 року по вересень 2015 року (включно) ТОВ "ТЕДІС Україна" займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет та зловживало ним.
Незважаючи на обізнаність виробників щодо визнання Комітетом ТОВ "ТЕДІС Україна" монополістом, застосування заходів відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, усвідомлюючи негативні наслідки зловживання ТОВ "ТЕДІС Україна" для конкуренції, ущемлення інтересів оптових і роздрібних торгівців, декларуючи принципи беззаперечного і сумлінного дотримання міжнародних комплайєнс стандартів (включаючи обов`язкові рішення органів державної влади), виробники свідомо продовжували здійснювати первинний продаж сигарет виключно ТОВ "ТЕДІС Україна" і утримувалися від дій, спрямованих на покращення / розвиток конкурентного середовища / усунення негативних наслідків / бар`єрів / зменшення негативного впливу ринкової влади ТОВ "ТЕДІС Україна" на оптових і роздрібних торговців.
З урахуванням того, що зловживання ТОВ "ТЕДІС Україна" полягало в тому числі в обмеженні обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, такі дії виробників не є характерними для ринкової конкурентної поведінки, коли кожен учасник-конкурент зацікавлений в ефективності збуту свого товару по кожному каналу реалізації від виробника - через дистриб`ютора / оптовика / роздріб - до кінцевого споживача.
Отже, динаміка дій ТОВ "ТЕДІС Україна" із стрімкого нарощування ринкової частки негайно після виходу у 2010 році на конкурентний за своєю структурою ринок первинного продажу виробниками сигарет, що підтверджується повною впевненістю у відсутності протидії наявних на ринку первинного продажу виробниками сигарет конкурентів та виробників; стрімке збільшення обсягів реалізації виробниками сигарет саме ТОВ "ТЕДІС Україна", що призвело до фактично повної монополізації ТОВ "ТЕДІС Україна" ринку первинного продажу виробниками сигарет найпізніше із січня 2013 року; відсутність будь-якої реакції виробників чи Асоціації у відповідь на швидку фундаментальну зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний у січні 2013 року (виникнення єдиного (монопсонічного) покупця сигарет, від якого виробники є повністю залежними); висунення виробниками вимог до потенційних дистриб`юторів, які є завищеними і не виконуються у тому числі ТОВ "ТЕДІС Україна", а також продовження, незважаючи на жодні обставини, співпраці щодо реалізації переважної більшості всіх вироблених сигарет саме з ТОВ "ТЕДІС Україна", - усі ці обставини в сукупності свідчать про узгодженість дій виробників, які свідомо відмовилися від конкуренції за дистриб`ютора, та ТОВ "ТЕДІС Україна", спрямованих на набуття та збереження монопольного становища ТОВ "ТЕДІС Україна" як єдиного покупця сигарет у виробників і недопущення виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів.
За наслідками дослідження впливу антиконкурентних узгоджених дій виробників та ТОВ "ТЕДІС Україна" на ринок первинного продажу виробниками сигарет Комітет зазначив таке.
За умов наявності на ринку первинного продажу виробниками сигарет одного дистриб`ютора з однаковими умовами реалізації сигарет роздрібним покупцям та наявності максимально роздрібних цін (далі - МРЦ) структура формування ціни для виробників стає прозорою, що дозволяє їм знизити рівень цінової конкуренції між собою.
Проте Комітетом установлено, що система дій та зобов`язань, які відповідачі створили та взяли на себе, свідчила про те, що виробники, почавши у 2012 році працювати з єдиним для всіх дистриб`ютором - ТОВ "ТК "Мегаполіс - Україна" (пізніше перейменований на ТОВ "ТЕДІС Україна"), змогли, незважаючи на падіння виробництва, підвищувати ціни на сигарети власного виробництва та зберегти свої ринкові частки.
Набуття ТОВ "ТЕДІС Україна" статусу єдиного для всіх виробників дистриб`ютора забезпечило суттєве підвищення прибутковості його основної діяльності, про що свідчать дані його фінансової звітності (пункти 174 - 175 Рішення № 551-р).
Оцінюючи антиконкурентний вплив узгоджених дій на ринок у цілому, Комітет зазначив, що дії виробників та ТОВ "ТЕДІС Україна" призвели до усунення конкуренції за дистриб`ютора між виробниками, встановлення та подальшого збереження (штучного підтримання) монопольного становища ТОВ "ТЕДІС Україна" на ринку дистрибуції сигарет шляхом обмеження доступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання (покупців).
Одним з наслідків підтримання монопольного становища ТОВ "ТЕДІС Україна" є відсутність конкуренції на рівні дистриб`юторів (оптових торгівців), які, у разі наявності конкуренції, маючи різні умови здійснення господарської діяльності (зокрема різні обсяги закупівлі і реалізації сигарет, різні знижки від виробників, різні витрати тощо), були б змушені конкурувати між собою при встановлені своєї ціни реалізації на сигарети для покупців (у межах МРЦ).
З огляду на викладене Комітет дійшов висновку, що дії ТОВ "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" разом із ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом із ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом із ПАТ "АТ тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки", а також ТОВ "ТЕДІС Україна", які полягають у погодженій поведінці, а саме в підтриманні виробниками договірних відносин із поставки (дистрибуції) сигарет лише з ТОВ "ТЕДІС Україна" як єдиним (спільним) для всіх виробників дистриб`ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет та створенні й підтриманні штучних бар`єрів вступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб`юторами, яким не відповідає і ТОВ "ТЕДІС Україна", що унеможливлює вихід на ринок інших дистриб`юторів, є порушенням, передбаченим пунктом 5 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання (покупців).