ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2021 року
м. Київ
Справа № 904/5655/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОБУС ДНІПРО" - не з`явився,
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 (колегія суддів: Білецька Л.М.(головуючий), Парусніков Ю.Б., Верогляд Т.А.)
зі справи № 904/5655/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОБУС ДНІПРО" (далі - Товариство, позивач)
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 № 54/22-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним. При цьому зазначав, що дії позивача за ознакою суттєвістю впливу на ринок та наслідками не є антиконкурентними узгодженими діями; рішення у справі винесено неповноважним органом, відповідачем не доведено порушення позивачем антиконкурентного законодавства; учасники аукціону є єдиним суб`єктом господарювання і пов`язані єдиним контролем єдиного власника та є одним суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 зі справи № 904/5655/20 у задоволенні позову відмовлено, з посиланням на його необґрунтованість.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним та скасовано Рішення АМК у частині, що стосується Товариства та стягнення з Товариства штрафу.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на: невідповідність викладених в оскаржуваному Рішенні АМК висновків обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, 28.04.2021 Відділення звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило зазначене рішення суду апеляційної інстанції скасувати як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Як зазначає скаржник, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме відсутність висновку у подібних правовідносинах щодо застосування норм матеріального права, зокрема, щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Скаржник не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, покладеними в основу судового рішення про те, що контроль та узгодженість цін всередині групи афілійованих осіб, яка є єдиним суб`єктом господарювання, виключає наявність конкуренції між цими особами. При цьому скаржник зазначає, що у торгах виступали три окремо визначені юридичні особи, діяльність яких фактично координується однією особою, а, отже, відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі у торгах. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. У даному випадку учасники під час участі у конкурсі не змагалися між собою та діяли не самостійно, узгоджували свої дії, що свідчить про усунення конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.
Доводи інших учасників справи
Позивач не скористався своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 22.06.2021 № 29.3-02/1600 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 904/5655/20 у зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК:
- визнано, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель:
- 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, 60140000-1-Нерегулярні пасажирські перевезення, за? ? ідентифікатором в системі Prozorro UA-2016-03-24-000399-а, замовником якої був Комунальний заклад "Дитячо-юнацька футбольна школа "Надія" Дніпродзержинської міської ради (далі - Торги 1);?
- 60172000-4 (ДК 021:2015) Прокат автобусів? ? і туристичних автобусів із водієм, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-06-01-000035-С, замовником якої було? ? ?Управління-служба? у? ?справах? дітей? Шевченківської? районної? у м. Дніпропетровську ради (далі - Торги 2);
- 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-06-06-000408-с, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 3);
- 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом; 60140000-1??-?Нерегулярні? пасажирські? ?перевезення; "Послуги з не регулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до дитячого оздоровчого табору та у зворотному напрямку", за Ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-07-07-000157-с, замовником якої було? Комунальне? підприємство "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 4);
- 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-07-11-000696-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 5);
- Транспортні послуги - Нерегулярні пасажирські перевезення код СPV 60140000-1: ДК 016:2010 - 49.39.1 - послуги міжміського та спеціального пасажирського наземного транспорту за розкладом;? ? ДК 021:2015? -? 60140000-1 - нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-05-001017-b, замовником якої була МКЗК "Дніпровська дитяча музична школа № 10" (далі - Торги 6);
- 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-26-000482-b, замовником якої було Управління молоді і спорту Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 7);
- 49.39.3 - Послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом,? ?ДК? ? 021:2015? ? 60100000-9? ? -? ? Послуги? ? з? ? автомобільних перевезень, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-30-000520-b, замовником якої була Служба у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 8);
- ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-02-02-001304-b, замовником якої був комунальний? ?позашкільний навчальний заклад "Міська дитячо-юнацька спортивна школа із зимових видів спорту" Дніпровської міської ради (далі - Торги 9);
- 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-05-09-000007-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 10);
- 60140000-1? ?Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2016-12-27-000187-b, замовником якої була Дніпропетровська дитяча музична школа № 18 (далі - Торги 11);
- ДК 021:2015-60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-19-001864-b, замовником якої був Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Торги 12);
- ДК 021:2015: 60130000-8 - Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-03-31-001694-b, замовником? ?якої? ?був Дніпропетровський обласний центр з охорони історико-культурних цінностей (далі - Торги 13);
- ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-03-20-001681-b, замовником якої був комунальний заклад "Культурно-спортивний комплекс "Шинник" Дніпровської міської ради (далі - Торги 14);
- 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-04-03-001438-b, замовником якої був Комунальний позашкільний? ?навчальний заклад "Дитячо-юнацька спортивна школа №2" Дніпровської міської ради (далі - Торги 15);
- код ДК? ? 021:2015:? ? 60140000-1 - Нерегулярні? ? пасажирські? ? перевезення (Послуги з нерегулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до санаторію-профілакторію та у зворотному напрямку), за ідентифікатором у системі Prozorro UА-2017-01-31-002494-b, замовником якої була КП "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 16).
Рішенням АМК накладено на Товариство штраф у загальному розмірі 118 540,00 грн. за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 16 порушень), відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (змінено найменування на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) від 26.12.2019 № 54/23/-рп/к розпочато розгляд справи № 54/22-19 за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1-16.
- відповідачами в антимонопольній справі є Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро", які є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- аналіз матеріалів антимонопольної справи свідчить про антиконкурентні узгоджені дії відповідачів під час підготовки та участі у Торгах 1-16;
- Відділенням встановлено взаємозв`язок та спільні інтереси Товариства, товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро"; спільне використання одних засобів зв`язку; використання однієї ІР-адреси; схожість дій учасників на користь одного з них; відносини контролю учасників;
- Відділенням зроблено висновок, що встановлені обставини у їх сукупності свідчать про спільну підготовку Товариства, товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" до участі та узгоджену поведінку під час участі у Торгах з метою забезпечення перемоги у цих торгах саме Товариства; між вказаними товариствами відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" брали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.
Рішення АМК обґрунтоване таким:
Щодо спільного використання одних засобів зв`язку.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР):
- Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" зареєстровані за однією адресою: 49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" для здійснення зв`язку з юридичною особою використовують один номер телефону;? ?
- на вимоги? ?Відділення про надання інформації учасники? ?листами:? ? Товариство (код ЄДР 37619259) від 27.11.2017 № 27-11/01, товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) від 27.11.2017 № 27-01/0/3-17 та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) від 13.12.2017 № 13/13122017/01 повідомили, зокрема, що структуру товариства очолює директор та зазначили один і той же номер телефону;
- використання керівниками названих товариств одного телефонного номеру свідчить про наявність умов для обміну інформацією між учасниками та узгодження ними дій, в тому числі під час підготовки та участі у Торгах 1-16.
Щодо використання однієї ІР-адреси.
- за інформацією авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн", отриманою листом від 02.08.2017 №020817-4, встановлено, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" для участі у Торгах - 2, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15 та 16 подавали свої тендерні пропозиції з однакових ІР-адрес, ІР-адреси з яких вони подавали свої тендерні пропозиції для участі "Інших торгах" не збереглися;?
- участь у Торгах велася з Інтернет-клубу;
- отже, під час одночасного перебування в Інтернет-клубі між учасниками міг відбутися обмін інформацією, що свідчить про спільну участь у Торгах 1 -16, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;
- за інформацією, отриманою від Головного Управління ДПС у Дніпропетровській області листом від 01.04.2020 № 34270/10/04-36-50-82-18, встановлено, що протягом 2016-2017 років на поштові скриньки ГУ ДПС у Дніпропетровській області податкова звітність та/або інші електронні документи Товариства, товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро", згідно з інформаційною системою ДПС України, надходили з однакових ІР-адрес.
Стосовно схожості дій учасників на користь одного з них.
- Відділенням встановлено, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" для участі у торгах завантажували скан-копії документів у PDF форматі, прикріпивши їх до сторінок закупівель з відповідними ідентифікаторами закупівлі в системі "Prozorro". Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" подавало лише заявки з погодженою вартістю закупівлі для участі у торгах, при цьому на жоден із торгів пакет документів, який вимагався замовником торгів, не надавався;
- у Торгах 3, 5 та 10, крім Товариства, товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро", інших учасників не було; у Торгах 14, 15 та 16 взагалі брали участь лише Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро"; у торгах 12 брали участь лише Товариство та Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро". Отже, коли у наведених вище Торгах брали участь лише ці учасники, то вони не знижували свої початкові пропозиції;? ?
- наведене підтверджує те, що між учасниками відбувався обмін інформацією та свідчить про спільну обізнаність щодо участі у Торгах 1-16 один одного, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.
Щодо відносин контролю учасників.?
- Товариство (код ЄДР 37619259) (49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340) засновниками є: 5% - ОСОБА_1 ; 95% - ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474) Керівник: Войтаник Андрій Анатолійович;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) засновниками є: 10% - товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37898973); 90% - ТОВ "АВТ- Дніпро" (код ЄДР 38113161). Керівник: ОСОБА_3 (без обмежень);
- товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973): засновниками є: 5% - ОСОБА_2 ; 95% - ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474). Керівник: Безшкуренко Анастасія Анатоліївна (без обмежень);
- товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 38113161) засновниками є: 5% - ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973); 10% - ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474); 85% - Товариство (код ЄДР 37619259);
- ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474) засновником є: 100% - ОСОБА_3 ;
- вирішальний вплив на господарську діяльність Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" мало ТОВ "АВТ Логістик", засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого є гр. ОСОБА_3, який також є керівником (без обмежень) товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро";
- отже, за висновком Відділення, Товариство (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) пов`язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
Відповідно до статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - це фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом:
- реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування;
- вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління;
- прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов`язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.
Отже, гр. ОСОБА_3 на момент проведення Торгів мав вирішальний вплив на господарську діяльність Товариства (код ЄДР 37619259), товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) та міг бути обізнаний щодо господарської діяльності та цінової політики цих суб`єктів господарювання.
Висновки адміністративної колегії у справі та кваліфікація дій:
- з наведеної інформації вбачаються ознаки фіктивності намірів товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" брали участь у змаганні, оскільки жодного разу, крім заявки на участь у конкурсі, не надало пакету документів, які вимагав замовник торгів, а цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" була завжди вища за цінову пропозицію Товариства, що може мати ознаки узгодженої поведінки цих суб`єктів під час підготовки та участі у Торгах 1-16 з метою забезпечення перемоги певному учаснику - Товариству;
- у сукупності вищенаведені обставини свідчать про те, що між Товариством, товариством з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" та товариством з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" відбувся обмін інформацією, тобто учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії .
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Рішенням АМК накладено на Товариство штраф у загальному розмірі 118 540,00 грн. за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 16 порушень), відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
За висновками АМК, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 1-16. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору за результатами Торгів одним з учасників було отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих Торгів.