Постанова
іменем України
16 червня 2021 року
м. Київ
справа № 642/957/17
провадження № 51-777км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В.,
суддів Вус С. М., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Подоляна Р. Д.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора Гаврилюка М. Л., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року в кримінальному провадженні № 42016220750000127 щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
виправданого у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК), та у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК, вчинене ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано: за ч. 1 ст. 368 КК - у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, вчинене ним; за ч. 1. ст. 190 КК - у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Харків" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення:
- 25 серпня 2016 року о 21:55, будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС "Харків", перебуваючи в тамбурі вагона № 12 потяга № 20 сполученням "Харків-Москва", розташованого на території Південного залізничного вокзалу "Харків-Пасажирський" за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, одержав на власну вимогу від ОСОБА_2, яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн за невчинення ним в інтересах останньої і третьої особи - її сина ОСОБА_3 дій із використанням наданої йому влади та службового становища щодо притягнення її до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон України з Росією в напрямку м. Бєлгорода РФ поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька ОСОБА_4 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення та її затримання, нездійснення доповіді про це адміністративне правопорушення після закінчення служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС "Харків" та незазначення його в рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, невиявлення ОСОБА_2, в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 15 000 дол. США понад установлені норми, невжиття заходів із затримання останньої, вилучення предмета і припинення правопорушення, неповідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про цей факт і нескладання акта про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_2 і третьої особи - її сина ОСОБА_3 із використанням наданої йому, ОСОБА_1, влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглому ОСОБА_5, який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду "Перевірка документів" ВПС "Харків", обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних "ГАРТ-1П" про перетин державного кордону України однією ОСОБА_2 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_3, після чого надалі, відповідно, ОСОБА_1 вчинив та не вчинив такі дії;
- він же повторно, 30 серпня 2016 року о 08:31, будучи службовою особою - старшим зміни прикордонних нарядів ВПС "Харків", перебуваючи в закладі громадського харчування "JONSON FAST FOOD", який розташований навпроти відділу служби прикордонного контролю "Харків" між магазинами "АТБ" та "Кулиничи", що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу "Харків-Пасажирський", на свою вимогу одержав від ОСОБА_2 через ОСОБА_6, який діяв підконтрольно, неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн за невчинення ним 29 серпня 2016 року в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_3, дій із використанням наданої йому влади і службового становища щодо притягнення її до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон України з Росією в напрямку м. Бєлгорода РФ поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька ОСОБА_4 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення та її затримання, нездійснення доповіді про це адміністративне правопорушення після закінчення служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС "Харків" та незазначення його в рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, невиявлення ОСОБА_2, в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки в розмірі 30 000 дол. США понад установлені норми, не вжиття заходів щодо затримання останньої, вилучення предмета і припинення правопорушення, неповідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про цей факт і нескладання акта про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_2 і третьої особи - її сина ОСОБА_3 з використанням наданої йому, ОСОБА_1, влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглому ОСОБА_5, який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду "Перевірка документів" ВПС "Харків", обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних "ГАРТ-1П" про перетин державного кордону України однією ОСОБА_2 без зазначення відомостей про здійснений виїзд із території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_3, після чого надалі, відповідно, ОСОБА_1 вчинив та не вчинив такі дії, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Також ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби ВПС "Харків" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, о 21:41 29 серпня 2016 року, будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС "Харків" та перебуваючи у 8-му вагоні потяга № 20 сполученням "Харків-Москва", розташованого на Південному залізничному вокзалі "Харків-Пасажирський", за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, шляхом використання свого службового становища ввів в оману ОСОБА_2 щодо придбання ним для останньої та її сина ОСОБА_3 проїзних документів на місця в першому купе вказаного вагона, хоча насправді цього не робив, після чого ОСОБА_2 добровільно видала йому належні їй грошові кошти в розмірі 600 грн, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.
Під час судового розгляду правова кваліфікація обвинувачення стосовно ОСОБА_1 в частині одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення і вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій із використанням наданої їй влади і службового становища, вчинене повторно, не була підтверджена, у зв`язку з чим була змінена з таких підстав.
Так, згідно з показаннями ОСОБА_2, остання повідомляла ОСОБА_6, який був раніше знайомий із ОСОБА_1, що планує перевозити значні суми готівкових коштів до РФ з метою придбання нерухомого майна. Також вона повідомляла ОСОБА_6 про намір свого неповнолітнього сина ОСОБА_3 вступити до навчального закладу на території РФ та про відсутність у неї довіреності від батька на вивіз дитини за межі України.
У свою чергу ОСОБА_1 розумів потребу ОСОБА_2 у неодноразових виїздах на територію РФ із значними сумами грошових коштів для придбання нерухомого майна, а також у неодноразовому вивозі нею сина ОСОБА_3 з порушенням правил прикордонного контролю на територію РФ для вступу до навчального закладу, у зв`язку з чим у ОСОБА_1 виник єдиний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_2 за надання допомоги у перевезенні всієї суми готівкових коштів, необхідних для придбання нею нерухомого майна та допомоги у вивозі її сина ОСОБА_3 без довіреності батька за межі України, до моменту вступу останнього до навчального закладу, тобто умисел на отримання неправомірної вигоди для себе, за невчинення і вчинення в інтересах ОСОБА_2 та її сина дій із використанням наданої ОСОБА_1 влади і службового становища.
Одного дня на початку першої декади серпня 2016 року ОСОБА_2 звернулася до свого знайомого - інспектора 2-ої категорії відділення інспекторів ВПС "Веселе" Харківського прикордонного загону ОСОБА_6 з приводу з`ясування порядку та можливості перетину нею в законний спосіб державного кордону і виїзду до м. Бєлгорода РФ з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 для подачі документів та вирішення питання щодо вступу останнього до навчального закладу без нотаріально посвідченої згоди його батька ОСОБА_4 на виїзд сина за кордон у зв`язку з неможливістю отримання такої згоди через відсутність будь-якої інформації про місцезнаходження її колишнього чоловіка, з яким вона не підтримує стосунки з 2007 року.
Тоді ж ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_2 про те, що не є компетентним у вирішенні такого питання, однак з цього приводу поцікавиться у знайомого співробітника ОСОБА_1 .
Близько 14:00 05 серпня 2016 року ОСОБА_6, перебуваючи на території Південного залізничного вокзалу "Харків-Пасажирський" за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, неподалік від приміських кас зустрівся з ОСОБА_1, до якого звернувся з проханням допомогти у законний спосіб посприяти його знайомій ОСОБА_2 спільно з її сином ОСОБА_3, який не досяг 16-річного віку, перетнути державний кордон України з Росією та вибути до м. Бєлгорода для вирішення питання щодо вступу останнього до відповідного навчального закладу.
За викладених обставин у ОСОБА_1 виник злочинний умисел на незаконне збагачення. Реалізуючи задумане, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_6, що не може у законний спосіб вирішити вказане питання, але в разі одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди, а саме грошових коштів в обумовленому ним розмірі, він як старший зміни прикордонних нарядів ВПС може посприяти перетинанню вказаною особою лінії державного кордону України з Росією та безперешкодному виїзду разом із неповнолітньою дитиною за відсутності нотаріально посвідченої згоди її батька з м. Харкова до м. Бєлгорода.
Приблизно о 16:00 24 серпня 2016 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_1 біля будинку № 12 на вул. Євгена Котляра в м. Харкові, що неподалік Південного залізничного вокзалу "Харків-Пасажирський" та повідомив, що ОСОБА_2 згодна на його умови, водночас останній крім виїзду за кордон із неповнолітньою дитиною за відсутності згоди її батька необхідно перевезти із собою грошові кошти в сумі 15 000 дол. США, розмір якої перевищує еквівалент 10 000 євро, тобто встановлений для фізичних осіб ліміт готівки, що підлягає вивезенню через митний кордон без письмового декларування митного органу.
При цьому ОСОБА_1 повідомив, що все це він зробить тільки після одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди в розмірі 200 дол. США або еквівалентної курсу долара в національній валюті у сумі 5000 грн.
Цього ж дня протиправні вимоги ОСОБА_1 . ОСОБА_6 довів до ОСОБА_2 .
Так, 25 серпня 2016 року близько 21:50 до ОСОБА_2 підійшов старший зміни прикордонних нарядів ВПС "Харків" капітан ОСОБА_1 . Він попередньо дізнався у ОСОБА_6 інформацію про час відправлення, назву поїзда, номер вагона і місця, на які придбала проїзні документи ОСОБА_2 для себе та ОСОБА_3, після чого попросив її відійти разом із ним до тамбура на декілька хвилин для з`ясування деяких питань, на що остання погодилася.
Відразу після цього, о 21:55 перебуваючи у тамбурі вагона № 12 потяга № 20 сполученням "Харків-Москва" на території Південного залізничного вокзалу "Харків-Пасажирський", за адресою: Привокзальна площа, 1, м. Харків, ОСОБА_1 одержав на власну вимогу від ОСОБА_2, яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн.
Далі капітан ОСОБА_1, одержавши неправомірну вигоду від ОСОБА_2 у розмірі 5000 грн, 25 серпня 2016 року дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_5 обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_2 та її сина ОСОБА_3 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних "ГАРТ-1П" про перетин державного кордону України однією ОСОБА_2 без зазначення відомостей про здійснений виїзд із території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_3, що було зроблено ОСОБА_5 .
Відразу після цього 25 серпня 2016 року ОСОБА_2 безперешкодно перетнула державний кордон України з 14-річним ОСОБА_3 за відсутності нотаріально посвідченого дозволу батька на виїзд дитини за кордон та вивезла з собою незадекларовану митним органом готівку у сумі 15000 дол США.
27 серпня 2016 року ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 повернулася до м. Харкова та того ж дня зустрілася з ОСОБА_6, якому повідомила про необхідність виїзду її до м. Бєлгорода разом із неповнолітньою дитиною ОСОБА_7 та вивезення із собою готівки в розмірі 30 000 дол. США.
Близько 14:30 27 серпня 2016 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_1 в районі метро "Перемога" поблизу магазину "Кулиничі" за адресою: просп. Перемоги, 59, м. Харків, та звернувся в інтересах ОСОБА_2 та її сина ОСОБА_3, пояснивши, що у його знайомої знову виникла необхідність у вибутті спільно зі своїм неповнолітнім сином за відсутності нотаріально посвідченої згоди від батька дитини за кордон до м. Бєлгорода, а також вивезення із собою незадекларованої готівки в сумі 30 000 дол. США.
У свою чергу, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_6, що оскільки сума готівки, яку ОСОБА_2 вирішила вивезти за кордон спільно з неповнолітнім сином ОСОБА_3, вдвічі більше попередньої, ним збільшено розмір неправомірної вигоди до 400 дол. США або до 10 000 грн - суми, еквівалентної курсу долара в національній валюті.
Водночас, ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_6, що цього разу одержить неправомірну вигоду від ОСОБА_2 у вищенаведеному розмірі через нього 30 серпня 2016 року після вибуття останньої 29 серпня 2016 року до м. Бєлгорода спільно з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 .
Близько 21:27 29 серпня 2016 року ОСОБА_1, попередньо одержавши у ОСОБА_6 номер мобільного телефону ОСОБА_2 ( НОМЕР_1 ) зателефонував останній з мобільного телефону з номером НОМЕР_2 та домовився про час і місце зустрічі на Південному залізничному вокзалі "Харків-Пасажирський".
Приблизно о 21:30 29 серпня 2016 року ОСОБА_1 провів ОСОБА_2 з її сином до першого купе восьмого вагона потяга № 20 сполученням "Харків-Москва", повідомив провіднику ОСОБА_9, що особисто перевірив наявність проїзних документів у ОСОБА_2 з ОСОБА_3, у зв`язку з чим перевіряти їх не потрібно.
Крім того, близько 21:40 29 серпня 2016 року ОСОБА_1 повторно вчинив дії в інтересах ОСОБА_2 та третьої особи - її сина ОСОБА_3, зокрема дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_10 . В обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_2 та її сина ОСОБА_3 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних "ГАРТ-1П" про перетин державного кордону України однією ОСОБА_2 без зазначення відомостей про здійснений виїзд із території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_3
О 08:31 30 серпня 2016 року ОСОБА_1, перебуваючи в закладі громадського харчування "JONSON FAST FOOD", розташованому навпроти ВПС "Харків" між магазинами "АТБ" та "Кулиничі", що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу "Харків-Пасажирський", на свою вимогу одержав від ОСОБА_2 через ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн для себе.
Також, вживаючи заходів конспірації, з метою ускладнення документування його протиправної діяльності, унеможливлення затримання "на гарячому" правоохоронними органами під час одержання неправомірної вигоди та уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_1 дав вказівку ОСОБА_6 віддати вказані грошові кошти в сумі 10 000 грн його знайомому ОСОБА_11, що був у кафе, у якого він забере їх пізніше, та вийшов.
Відразу після цього у ОСОБА_11 під час проведення відповідних слідчих дій правоохоронними органами вилучено одержані ОСОБА_1 як неправомірна вигода від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 10 000 грн, після чого ОСОБА_1 було затримано, а його протиправну діяльність припинено.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 17 листопада 2020 року залишив апеляційні скарги прокурора та потерпілої без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, викладені в касаційній скарзі
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо ОСОБА_1, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати їх та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стверджує про те, що місцевий суд 17 жовтня і 20 грудня 2017 року здійснив судове провадження за відсутності потерпілої, якій належним чином не було повідомлено про дату, час та місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і позбавило її права на участь у безпосередній перевірці доказів, а саме у допиті свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . Зазначає, що апеляційний суд без дослідження аудіозапису судових засідань від 16 серпня і 11 вересня 2017 року й безпосереднього допиту потерпілої поклав в основу судового рішення висновки, які не ґрунтуються на достовірних доказах, зокрема показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_5 . Крім того, вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. ст. 370, 404, 419 КПК, не розглянув клопотання щодо повторного дослідження доказів, належним чином не перевірив доводів прокурора і не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги.