ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року
м. Київ
справа №813/2549/18
адміністративне провадження №К/9901/25867/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В.,
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г., -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові (далі - інспекція ДАБК) на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року (прийняту судом у складі: головуючого судді Хобор Р.Б., суддів: Попка Я.С., Сеника Р.П.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСББ Русла" (далі - ТОВ "ОСББ Русла") до Інспекції ДАБК, начальника відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Павлишина Тараса Ігоровича, головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Ткача Богдана Миколайовича про визнання протиправними дій та скасування припису, -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ТОВ "ОСББ Русла" звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнення позовних вимог просило:
- визнати протиправними дії начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Тараса Ігоровича та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Богдана Миколайовича Інспекції ДАБК щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) дотримання ТОВ "ОСББ Русла" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку", за результатами яких оформлено акт № 250-пп;
- визнати протиправним та скасувати повністю припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією ДАБК в особі начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Т.І. та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Б.М. ТОВ "ОСББ Русла" за результатами позапланової перевірки, проведеної на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку";
- визнати протиправним та скасувати повністю припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією ДАБК в особі начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Т.І. та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Б.М. ТОВ "ОСББ Русла" за результатами позапланової перевірки, проведеної на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку".
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач дотримав порядок проведення перевірки субʼєкта господарювання у сфері архітектурно-будівельної діяльності, якою встановлено, що у позивача не виникло права на виконання будівельних робіт. Позивач у справі не проявив розумної обачності, оскільки, знав та мав можливість дотриматись правил та норм містобудівної діяльності, однак не вжив достатніх заходів щодо їх дотримання та виконання.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 06 серпня 2019 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нову постанову - про часткове задоволення позову.
Визнав протиправним та скасував припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією ДАБК ТОВ "ОСББ Русла" за результатами позапланової перевірки, проведеної на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку".
Визнав протиправним та скасував припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданий 23 травня 2018 року Інспекцією ДАБК виданий ТОВ "ОСББ Русла" за результатами позапланової перевірки, проведеної на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку".
У задоволенні інших позовних вимог відмовив.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов частково, суд апеляційної інстанції зазначив, що, оскільки встановлено, що акт позапланової перевірки є недопустимим доказом у справі, то припис про усунення порушень законодавства виявлених під час перевірки, винесений на підставі акта перевірки підлягає скасуванню.
Натомість в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій начальника відділу інспекційної роботи Павлишина Т.І. та головного спеціаліста відділу інспекційної роботи Ткача Б.М. Інспекції ДАБК щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) дотримання ТОВ "ОСББ Русла" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку", за результатами якого оформлено акт № 250-пп необхідно відмовити виходячи з того, що стаття 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) не передбачає можливості захисту порушеного права шляхом визнання дій субʼєкта владних повноважень протиправними безвідносно до обовʼязку субʼєкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
09 вересня 2019 року ТОВ "ОСББ Русла" звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог скасувати, а рішення суду першої інстанції в цій частині - залишити в силі.
У скарзі, зокрема зазначає, що позивачу під час проведення позапланової перевірки було предʼявлено наказ від 15 травня 2018 року № 250-П та направлення для проведення позапланового заходу від 15 травня 2018 року № 250-пп, однак позивач відмовився отримувати копію направлення.
В останній день проведення заходу державного контролю 23 травня 2018 року посадовими особами Інспекції ДАБК складено документи за результатами проведення перевірки та надані для ознайомлення позивачу, проте позивач відмовився від підписання цих документів, про що здійснено відповідний запис у акті перевірки та приписах.
Щодо доводу суду апеляційної інстанції про те, що акт перевірки, який надісланий позивачу, не підписаний посадовими особами, які його склали, скаржник зазначає, що, по-перше, один примірник акта не підписаний однією із посадових осіб, які проводили позапланову перевірку, по-друге, під час вручення документів, які складені за результатами перевірки (що відображено на камері відеоспостереження), позивач міг звернути увагу на те, що акт не підписаний та внести відповідні зауваження, по-третє, відсутність одного підпису посадової особи в акті (який не є розпорядчим документом) не є безумовною підставою для скасування оскаржуваних приписів та не призвело до порушення прав позивача.
Посилається на те, що істотною умовою виникнення права позивача на виконання будівельних робіт на одинадцятий робочий день була б саме відсутність відповідного рішення (дії) відповідача щодо реєстрації декларації або її повернення. Законодавець вказане право позивача не повʼязує із отриманням чи не отриманням відповідного рішення, а лише з його наявністю.
У позивача не виникло право на виконання будівельних робіт, оскільки йому було своєчасно повернуто на доопрацювання декларацію про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 092151770003 від 15 серпня 2015 року.
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ОСББ Русла" просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 вересня 2019 року визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Рибачук А.І., Стеценко С.Г., скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 11 вересня 2019 року відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Інспекція ДАБК з 15 по 23 травня 2018 року на підставі наказу від 15 травня 2018 року № 250-П та направлення на проведення позапланового заходу від 15 травня 2018 року № 250-пп провела позапланову перевірку дотримання субʼєктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на обʼєкті: "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку". За результатами перевірки відповідач склав акт № 250-пп.
23 травня 2018 року Інспекція ДАБК винесла припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким встановлено: що на обʼєкті за адресою: м. Львів, вул. Ф. Вовка, 11 здійснюються будівельні роботи по будівництву шести зблокованих житлових будинків. З візуального огляду, будівельні роботи фактично завершені, обʼєкт готовий до введення в експлуатацію. Наявні ознаки фактичного проживання людей в житлових будинках. Проведеною перевіркою Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обʼєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, встановлено, що жодних дозвільних документів, які дають право на здійснення підготовчих чи будівельних робіт за вищенаведеною адресою не зареєстровано, що є порушенням пункту 1 частини першої статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абзацу 2 пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466.
23 травня 2018 року Інспекція ДАБК видала припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким зобовʼязано з моменту отримання цього припису зупинити виконання будівельних робіт на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку".
Крім цих документів, відповідач 23 травня 2018 року склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі якого 30 травня 2018 року виніс постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 0006-вих-1876/39.
Позивач не погодився із цими діями та рішеннями відповідача та звернувся до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив із того, що, прийняттю 23 травня 2018 року відповідачем припису про усунення виявлених під час перевірки порушень та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт передувало проведення виїзної позапланової перевірки за результатами якої 23 травня 2018 року складено акт перевірки № 250-пп.
Таким чином, оскаржені приписи в рамках того чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необхідно перевірити, починаючи з законності проведення перевірки.
Згідно зі статтею 1 Закону України від 16 листопада 1992 року № 2780-XII "Про основи містобудування" (далі - Закон № 2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.
Статтею 6 Закону № 2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, Законів України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закону № 3038-VI), "Про архітектурну діяльність" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.
Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону № 2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону №3038-VI.
В свою чергу, абзацом четвертим статті 3 Закону №3038-VI передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону № 3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання вимог статті 41 Закону № 3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 №553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" затвердив Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва обʼєкта.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (пункт 7 Порядку № 553).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).
В той же час, за правилами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:
1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;
3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;
11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.
Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, виявлення факту самочинного будівництва обʼєкта.
Проте щодо наявності факту самочинного будівництва обʼєкта слід зазначити таке.
Згідно з частиною сьомою статті 34 Закону № 3038-VI виконання будівельних робіт без видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт, вважається самочинним будівництвом.
При цьому, орган архітектурно-будівельного контролю наділений правовими можливостями перевірити інформацію про обʼєкт, що будується на наявність самочинного будівництва, користуючись наявною в нього інформацією про здійснення реєстраційних дій, щодо обʼєктів архітектурно-будівельного контролю.
Тобто, орган архітектурно-будівельного контролю не повинен використовувати кожну інформацію про обʼєкт, що будується як підставу для проведення перевірки за ознаками самочинного будівництва, а пересвідчитись, користуючись наявною в нього інформацією, про наявність дозволу на виконання будівельних робіт та відсутність інших правових підстав, що перешкоджають проведенню будівельних робіт.
Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 36 Закону № 3038-VI (у редакції станом на серпень 2015 року, тобто на день подання декларації про початок виконання будівельних робіт) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на обʼєктах, що належать до I-III категорій складності, підключення обʼєкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом пʼяти робочих днів з дня надходження декларації.
Виконувати будівельні роботи, підключати обʼєкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.
Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю повертають декларацію про початок виконання будівельних робіт замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації.
При цьому, частиною пʼятою наведеної вище статті передбачено, що у разі якщо орган державного архітектурно-будівельного контролю не зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт або не прийняв рішення про відмову в її реєстрації в установлений цією статтею строк, право на виконання будівельних робіт виникає на одинадцятий робочий день з дня, коли декларація повинна бути зареєстрована або повернена.
У такому разі декларація вважається зареєстрованою.
Як встановив суд апеляційної інстанції, вказану вище правову можливість для початку виконання будівельних робіт на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку" і використав позивач.
06 серпня 2015 року ТОВ "ОСББ Русла" подало до Департаменту ДАБІ у Львівській області через управління "Дозвільний офіс" Львівської міської ради декларацію про початок виконання будівельних робіт на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку", що підтверджується відповідним описом.
У матеріалах справи є лист управління "Дозвільний офіс" Львівської міської ради від 27 серпня 2015 року № 1105-124 про те, що відповідь на декларацію про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої 06.08.2015 року під № 5-6967, станом на 14 год. 20 хв. 27 серпня 2015 року з Департаменту ДАБІ у Львівській області в управління "Дозвільний офіс" Львівської міської ради не надходила. Так само, жодного рішення з цього приводу не отримував і позивач.
Позивач вважаючи, що має право на початок виконання будівельних робіт на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку" у звʼязку з неприйняттям відповідачем жодного рішення на підставі поданої ним декларації про початок виконання будівельних робіт, розпочав будівництво, 28 серпня 2015 року попередньо відповідно до частини сьомої статті 36 Закону № 3038-VI поінформувавши Львівську міську раду.
Також судом встановлено, що відповідач вважаючи такі твердження безпідставними, зазначив, що за результатами розгляду поданої позивачем декларації про початок виконання будівельних робіт на обʼєкті "Будівництво шести зблокованих житлових будинків на вул. Ф. Вовка, 11 із знесенням існуючого житлового будинку" 13 серпня 2015 року прийняв рішення у формі листа № 1013/-0/1810-15 про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 092151770003 від 13 серпня 2015 року.
Вказане рішення у формі листа адресоване управлінню "Дозвільний офіс" Львівської міської ради та ТОВ "ОСББ Русла", однак обидва адресати висловились, що не отримували цього рішення.
Разом із тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач не надав копію цього рішення і на численні адвокатські запити представника позивача, при цьому у своїх відповідях за грудень 2018 року відповідач зазначив, що в Департаменті ДАБІ у Львівській області відсутній наведений вище лист, оскільки термін зберігання таких листів становить 3 роки. Натомість, копію цього листа в січні 2019 року надав для дослідження суду першої інстанції на виконання ухвали суду про витребування доказів від 16 січня 2019 року.
24 червня 2011 року наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 92, зареєстрованого в Міністерстві фінансів України 19 липня 2011 року № 885/19623 затверджено Порядок ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обʼєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - Порядок № 92).
Відповідно до пункту 1 Порядку № 92 цей порядок визначає механізм ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обʼєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр), як єдиної компʼютерної бази даних.
Пунктом 2 Порядку № 92 передбачено, що реєстр ведеться з метою забезпечення, зокрема, відкритості, доступності інформації щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обʼєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 92 підставами для внесення Держархбудінспекцією поданих органом державного архітектурно-будівельного контролю даних до реєстру є отримання цим органом: декларації про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт або декларації про готовність об`єкта до експлуатації (далі - декларація); повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях, внесення змін до них у звʼязку з виявленими технічними помилками; скасування реєстрації повідомлення або декларації; прийняття рішення про видачу або анулювання дозволу, видачу сертифіката, повернення декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків; прийняття рішення про відмову у видачі дозволів чи сертифікатів.
У звʼязку з тим, що відповідно до пункту 10 Порядку № 92 доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт Держархбудінспекції, позивач надав та суд апеляційної інстанції перевірив інформацію про наявність в реєстрі рішення про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 092151770003 від 13 серпня 2015 року і встановив відсутність відповідних відомостей у реєстрі.
Враховуючи наведене та виходячи з правил оцінки доказів, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що копія рішення Департаменту ДАБІ у Львівській області прийнятого 13 серпня 2015 року у формі листа № 1013/-0/1810-15 про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 092151770003 від 13 серпня 2015 року є недопустимим доказом у справі. На ньому не можуть ґрунтуватися вимоги і заперечення сторони, яка на нього посилається.
Суд апеляційної правильно зазначив, що відповідач, як субʼєкт, який наділений владними повноваженнями, не повинен допускати у своїй діяльності випадків, коли підконтрольні субʼєкти позбавлені можливості знати про прийняте рішення. При цьому, субʼєкт владних повноважень при прийнятті рішення повинен дотримуватися встановлених чинними нормативно-правовими актами формальних процедур, які повʼязані з його прийняттям, інакше таке рішення не можна визнати законним.
Європейський суд з прав людини, розглядаючи справу "Рисовський проти України" (заява №29979/04), 20 жовтня 2011 року підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обовʼязок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що позивач правомірно скористався правом наданим частиною пʼятою статті 36 Закону № 3038-VI, оскільки відповідач не прийняв жодного рішення на підставі поданої позивачем декларації про початок виконання будівельних робіт у строк встановлений цим Законом, а надана копія рішення про повернення на доопрацювання декларації про початок виконання будівельних робіт № ЛВ 092151770003 від 13 серпня 2015 року є недопустимим доказом.
Крім того, відповідно до частини одинадцятої статті 4 Закону № 877-V плановий чи позаплановий захід щодо субʼєкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Частиною пʼятою статті 7 Закону № 877-V передбачено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобовʼязані предʼявити керівнику субʼєкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати субʼєкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Як встановив суд апеляційної інстанції, позивач заперечує свою присутність при проведенні перевірки і складанні акта перевірки та отримання посвідчення на проведення перевірки. У той же час, в акті перевірки не зафіксовано присутність позивача при проведенні перевірки та складанні акта, а також вручення посвідчення на проведення перевірки, і відповідач не надав доказів протилежного.
Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) та субʼєкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.
Як зазначив суд апеляційної інстанції, відповідач надав відеозапис проведення перевірки, однак з нього неможливо встановити осіб, які на ньому зафіксовані, місце відеофіксації, зміст розмови та дії осіб. Виходячи з цих обставин, наданий відповідачем відеозапис не є належним доказом у справі та не фіксує обставини присутності представника субʼєкта господарювання при проведенні перевірки та його ознайомлення з наказом на проведення перевірки та направленням на проведення перевірки.
Ця обставина, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, свідчить про порушення порядку проведення перевірки і є самостійною підставою для скасування рішення субʼєкта владних повноважень прийнятого на основі такої перевірки.
Відповідно до частини шостої статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та субʼєктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі субʼєкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).
Апеляційний суд встановив, що акт перевірки, який надісланий позивачу, не підписаний посадовими особами, які його склали, що є порушенням частини шостої статті 7 Закону № 877-V.
Суд апеляційної інстанції також слушно зазначив, що Верховний Суд в постановах від 12 червня 2018 року (справа № 821/597/17) та від 20 березня 2018 року (справа № 810/1438/17) висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Таким чином, враховуючи встановлені вище порушення порядку проведення перевірки, а також те, що акт перевірки субʼєкта господарювання № 250-пп від 23 травня 2018 року на підставі якого прийнято оскаржені рішення є недопустимим доказом у справі, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність Спірних приписів.
Верховний Суд неодноразово, а зокрема у постанові від 13 квітня 2021 року у справі № 826/16334/18 зазначав, що документи, складені за результатами спірної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.
Отже, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані приписи винесені за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то ці приписи не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про протиправність припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданого 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданого 23 травня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові.
В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції чинній до 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, Суд визнає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341- 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -