Постанова
Іменем України
03 червня 2021 року
м. Київ
справа № 546/177/18
провадження № 51-6200 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Маринича В.К.,
суддів Макаровець А.М., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Колотія А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Колотія А.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 42016171190000037 від 28 березня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця селища Решетилівка Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком ОСОБА_1 виправдано за ч. 1 ст. 364 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов прокурора Ткаченка К.А. в інтересах Решетилівської міської ради Полтавської області до обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь Решетилівської міської ради Полтавської області 66 000 грн на відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді селищного голови Решетилівської селищної ради Полтавської області, 15 вересня 2015 року та 18 вересня 2015 року уклав з ТОВ "Трансбілдінг" в особі директора ОСОБА_2 договори підряду № П/0917/14 та № П/0917/12 про виконання капітального ремонту тротуарів на вул. Леніна та в парку "Перемога" у смт Решетилівка Полтавської області. При цьому відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11 липня 2007 року, ОСОБА_1 як замовник повинен був укласти договір про здійснення авторського та технічного нагляду. Однак авторський та технічний нагляд, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт за договорами підряду зі сторони замовника не здійснювалися, договір про здійснення авторського та технічного нагляду не укладався.
Разом з тим ОСОБА_1 на порушення вимог п. 1 ст. 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24 травня 1995 року, пунктів 5.1, 5.3 постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11 липня 2007 року "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури", перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована на вул. Покровській, 14 у смт Решетилівка Полтавської області, 22 вересня 2015 року особисто підписав акт приймання виконаних робіт №14 на суму 799 129 грн по об`єкту "Капітальний ремонт тротуарів по вул. Леніна в смт Решетилівка Полтавської області", до якого включено завищені обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 34 446 грн, а також 25 вересня 2015 року особисто підписав акт приймання виконаних робіт №12 на суму 400 871 грн по об`єкту "Капітальний ремонт тротуарів парку "Перемога" в смт Решетилівка Полтавської області", до якого включено завищені обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 31 554 грн. Після підписання вказаних актів обвинувачений завірив їх печаткою Решетилівської селищної ради.
У подальшому ОСОБА_1 22 вересня 2015 року та 25 вересня 2015 року вчинив службове підроблення шляхом видачі неправдивого документа, а саме надав працівникам бухгалтерії Решетилівської селищної ради вказані акти приймання виконаних робіт № 14 та № 12, зміст в яких частково не відповідає дійсності. Зазначені акти Решетилівська селищна рада через Управління державної казначейської служби України в Решетилівському районі Полтавської області оплатила в повному обсязі на розрахунковий рахунок ТОВ "Трансбілдінг", що призвело до неправомірного розрахунку з підприємством за виконані роботи.
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_1 державним та громадським інтересам було завдано збитків на загальну суму 66 000 грн.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року апеляційну скаргу захисника Колотія А.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині задоволення позовних вимог прокурора про стягнення з обвинуваченого завданих його діями збитків на загальну суму 66 000 грн скасовано, а цивільний позов прокурора залишено без розгляду.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник Колотій А.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити. При цьому вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів, що підтверджують винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що довідка Державної фінансової інспекції у Полтавській області (далі - ДФІ у Полтавській області) від 24 червня 2016 року про результати перевірки законності використання бюджетних коштів є недопустимим доказом, оскільки зазначена перевірка була ініційована прокурором Кобелянської місцевої прокуратури, який не має повноважень у даному кримінальному провадженні. При цьому захисник також зазначає, що головний державний фінансовий інспектор ДФІ у Полтавській області ОСОБА_3 не мав права брати участь у проведенні перевірки, що була ініційована прокуратурою.
Крім того, захисник вказує на недопустимість як доказу висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 24 жовтня 2016 року № 730/731, посилаючись на те, що вона була проведена неналежним чином, оскільки прокурором не було виконано вимогу експерта ОСОБА_4 про забезпечення присутності під час обстеження представників замовника робіт та підрядної організації. Одночасно захисник зазначає, що під час обстеження місць ремонтних робіт експертом не відбирались зразки гранітного відсіву та не встановлювалась його фракція.
Водночас захисник посилається на недопустимість як доказу висновку повторної комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи від 24 квітня 2017 року № 11579/12386, аргументуючи свої доводи тим, що ця експертиза також була проведена неналежним чином, оскільки прокурором безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання експертів про здійснення виїзду та обстеження місця ремонтних робіт. Разом з тим захисник звертає увагу, що постанова про призначення цієї експертизи не була відкрита стороні захисту, а сама експертиза проводилась на підставі необґрунтованих вихідних даних, тому її висновки є незаконними.
Також у своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, не надав належної юридичної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_5 про те, що оформлення документів щодо виконання робіт і контроль за ходом будівельних робіт здійснював саме ОСОБА_5 . При цьому, на думку захисника, судом було надано неправильну оцінку показанням експертів ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо роз`яснення висновків проведених ними експертиз.
Разом з тим захисник стверджує, що місцевим судом не було надано належної оцінки наданим прокурором довідкам про вартість гранітного відсіву, а також копії листа заступника голови Решетилівської селищної ради від 07 липня 2016 року № 02-31/499 про те, що технічний нагляд за виконанням ремонтних робіт було покладено на ТОВ "Трансбілдінг".
Крім того, захисник посилається на недопустимість як доказу листа Департаменту будівництва, містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства від 25 червня 2018 року № 03-09/3-2813, в якому зазначено, що авторський та технічний нагляд за виконанням будівельних робіт має здійснюватися замовником, оскільки даний лист не є процесуальним документом, а тому не може враховуватися судом під час прийняття рішення.
Одночасно захисник звертає увагу на те, що місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1, належним чином не встановив особу, якою було виготовлено акти приймання виконаних будівельних робіт та внесено до них відомості про обсяг, вид робіт та суми, які підлягають оплаті за виконання робіт, а також судом не встановлено, які саме відомості є недостовірними та в якій частині.
До того ж, на переконання захисника, місцевий суд безпідставно не взяв до уваги докази, надані стороною захисту щодо неповноти досудового розслідування, а саме: відповідь на адвокатський запит від 13 листопада 2019 року з Решетилівської селищної ради щодо відсутності порушень законодавства при укладенні та виконанні договорів підряду; відповідь на адвокатський запит від 13 листопада 2019 року з ТОВ "Мало-Кохнівський кар`єр" щодо вартості доставки гранітного відсіву; відповідь на адвокатський запит від 14 листопада 2019 року з Решетилівської селищної ради щодо відсутності відповідних документів, які зобов`язують замовника здійснювати контроль за якістю будівельних робіт; відповідь на адвокатський запит від 28 листопада 2019 року з ПАТ "Кременчуцьке кар`єроуправління "Кварц" щодо вартості 1 кубічного метра гранітного відсіву.
Разом з тим захисник стверджує, що судом також безпідставно було відкинуто його посилання на звіти ДП "Укрдержбудекспертиза" від 14 вересня 2015 року як на докази, які спростовують винуватість ОСОБА_1 .
Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник посилається на невідповідність вироку місцевого суду вимогам статей 370, 374 КПК України. Так, на думку захисника, висновки суду щодо доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, є необґрунтованими та спростовуються цим же судовим рішенням, яким обвинуваченого було виправдано за ч. 1 ст. 364 КК України, аргументуючи свої доводи тим, що службове підроблення у даному випадку виступає об`єктивною стороною зловживання службовим становищем. При цьому звертає увагу на те, що місцевим судом під час ухвалення обвинувального вироку не було враховано постанову прокурора про закриття кримінального провадження щодо директора ТОВ "Трансбілдінг" ОСОБА_2, яка свідчить про відсутність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому злочину, оскільки встановлені у цій постанові обставини є тотожними обставинам даного кримінального провадження.
Також захисник вказує на неправильність висновків місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, посилаючись на те, що у вироку суд зазначив про обов`язок обвинуваченого здійснювати технічний та авторський контроль за виконанням ремонтних робіт, що суперечить матеріалам кримінального провадження, згідно з якими такий нагляд здійснював ОСОБА_5 . При цьому захисник стверджує, що незабезпечення технічного та авторського контролю є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за частинами 12, 13 ст. 96 КУпАП.
Одночасно захисник звертає увагу на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що обвинувачений вчинив службове підроблення шляхом видачі неправдивого документа, оскільки судом не було належним чином встановлено факту обізнаності ОСОБА_1 про наявність в актах приймання виконаних робіт неправдивих відомостей.
Разом з тим, на переконання захисника, судом було неправильно встановлено факт порушення ОСОБА_1 положень п. 1 ст. 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Даний факт також підтверджується довідкою ДФІ в Полтавській області та висновками вищенаведених комплексних експертиз, згідно з якими завищення фактичного обсягу виконаних робіт не пов`язане з порушенням нормативно-правових актів, що регламентують ведення бухгалтерського обліку та контролю.
Водночас захисник посилається на неправильність висновків суду першої інстанції про те, що діями обвинуваченого було завдано збитки державі в особі Решетилівської селищної ради, аргументуючи свої доводи тим, що збитки, завдані селищній (міській) раді, - це збитки місцевої громади в особі ради, але ніяк не збитки держави.
Також захисник вказує, що прокурором не було доведено необхідності представлення інтересів Решетилівської селищної ради в частині подання цивільного позову, а тому такий позов є необґрунтованим. При цьому захисник зазначає, що висновки апеляційного суду про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині задоволення цивільного позову є безпідставними, оскільки суд, приймаючи таке рішення, посилається на виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 364 КК України, що нелогічно, зважаючи на визнання збитків за ч. 1 ст. 366 КК України.
Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1, не врахував, що останній не є спеціалістом в галузі будівництва та фактично не міг здійснювати контроль за проведенням ремонтних робіт. Також захисник стверджує, що суд, посилаючись у своєму рішенні на довідку ДФІ в Полтавській області, а також висновки комплексних судових експертиз, не конкретизував, у чому саме полягає узгодженість зазначених доказів між собою та чому між ними немає суперечностей. Разом з тим захисник вказує, що зазначена у вироку вартість гранітного відсіву з доставкою є помилковою, оскільки було неправильно визначено загальну суму. Крім того, на переконання захисника, висновки суду про те, що саме селищна рада мала здійснювати технічний нагляд за виконанням ремонтних робіт, є неправильними та суперечать матеріалам провадження, згідно з якими кошти на вказані заходи було закладено у вартість робіт, тому технічний нагляд мав здійснювати генпідрядник.
Ураховуючи вищенаведене, захисник вважає, що вирок місцевого суду є незаконним та таким, що ухвалений з порушенням норм кримінального та процесуального закону. При цьому, на думку захисника, апеляційний суд, переглядаючи матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою сторони захисту, допущених місцевим судом порушень не усунув та, як наслідок, постановив незаконне і необґрунтоване рішення.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.