Постанова
Іменем України
02 червня 2021 року
м. Київ
справа № 226/1922/16-к
провадження № 51-2502км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В.М.,
суддів Мазура М.В., Чистика А.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І.В.,
прокурора Подоляка М.С.,
захисника Конюшенко І.Д.,
засудженої ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Конюшенко І.Д. на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 08 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Димитрова Донецької області, жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі-КК)
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 указано обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. У строк покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє ув`язнення з 04 по 06 серпня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави вартість проведення судової експертизи в розмірі 1407,36 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою і засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду провідного спеціаліста Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області, будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби 02 серпня 2016 року приблизно о 17:30 біля місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, отримала неправомірну вигоду від ОСОБА_2, якому попередньо повідомила про необхідність передачі такої неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн за вклеювання фотокарток до паспортів осіб при досягненні ними 25 та 45-річного віку, а саме громадян України ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які проживають у зоні проведення АТО на тимчасово окупованій території Донецької області, без прибуття останніх до вказаного органу державної міграційної служби України та їх особистої присутності.
Крім того, 04 серпня 2016 року о 13:45 ОСОБА_1 біля адміністративної будівлі Мирноградського (Димитровського) міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області за адресою: мікрорайон молодіжний, 37-А, м. Мирноград (Димитров), Донецька область, мікрорайон Молодіжний, 37-а, за аналогічних обставин, діючи повторно, отримала від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за вклеювання фотокарток до паспортів громадян України ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 .
Донецький апеляційний суд ухвалою від 02 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою її захисника - адвоката Конюшенко І.Д. скасував, а кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпано можливості їх отримати.
Верховний Суд постановою від 06 лютого 2020 року ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року за касаційною скаргою прокурора скасував, а справу направив на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 08 лютого 2021 року апеляційну скаргу захисника Конюшенко І.Д. залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1, а кримінальне провадження закрити з підстав, визначених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК,у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Вважає, що суд апеляційної інстанції, давши оцінку доказам у кримінальному провадженні, аналогічну тим, яку дав суд першої інстанції, не дотримався приписів ст. 370 КПК щодо вмотивованості судового рішення. Належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника.
Зокрема вказує на те, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що під час розгляду справи місцевим судом сторона захисту наполягала на допиті свідка ОСОБА_2, однак, сторона обвинувачення не забезпечила його явку, апеляційним судом не досліджувались показання зазначеного свідка дані ним слідчому судді в порядку ст. 225 КПК на стадії досудового розслідування, заява ОСОБА_2 щодо вчинення ОСОБА_1 злочину є неправдивою, оскільки заявник сам вчинив злочин, а його дії були провокацією при супроводі працівників СБУ. Поза увагою суду залишився факт зацікавленості цього свідка у певній поведінці співробітників ДМС задля задоволення його інтересів, оскільки також отримував за свої дії грошові кошти.
Також судами не з`ясовано походження грошових коштів, які були предметом кримінального правопорушення, оскільки в матеріалах відсутні дані про видачу працівникам СБУ коштів спеціального призначення для вручення ОСОБА_1 і протокол огляду грошових коштів не містить даних про їх походження.
Крім цього, поза увагою суду залишилось те, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину базувалась на припущеннях в частині вимагання ОСОБА_1 коштів. Судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено доводи сторони захисту про незаконність проведення НСРД, зокрема не взято до уваги те, що проведені 02 серпня 2016 року негласні слідчі (розшукові) дії були без достатніх правових підстав, оскільки слідчим суддею апеляційного суду відмовлено в легалізації таких дій, а також суд не звернув увагу про відсутність повноважень у ОСОБА_1 щодо прийняття та видачі паспортів і засвідчення печаткою фотокарток.
Призначене ОСОБА_1 покарання на думку захисту за своєю суворістю не відповідає особі засудженої та скоєному нею кримінальному правопорушенню. Захисник вказує на те, що підзахисна раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, займала невисоке службове становище, має позитивну характеристику, підвищеної небезпеки для оточуючих не становить, з часу скоєння правопорушення не допустила жодного порушення, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Судами не в повному обсязі вирішено долю всіх речових доказів, зокрема під час обшуку у ОСОБА_1 вилучено особисті грошові кошти, які не були предметом злочину і не були повернуті на досудовому слідстві, однак зазначене залишилось поза увагою судів.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Конюшенко І.Д. підтримала свою касаційну скаргу, просила задовольнити її, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Засуджена ОСОБА_1 підтримала позицію захисника, просила задовольнити його скаргу.
Прокурор Подоляк М.С. не підтримав доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника, і просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни. Звернув увагу суду на те, що касаційна скарга не містить даних, які свідчать про істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є безумовними підставами для скасування судових рішень.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника, позицію засудженої та думку прокурора, перевіривши доводи викладені в касаційній скарзі, і матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника Конюшенко І.Д. підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено: показання особи, яка звернулася до УСБ України в Донецькій області із заявою про вимагання коштів працівниками державної міграційної служби України, - свідка ОСОБА_2, допитаного під час досудового розслідування слідчим суддею; показання працівників Мирноградського міського відділу ГУ ДМС України в Донецькій області - свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 ; показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23, що брали участь як поняті в ході огляду коштів, паспортів та під час затримання ОСОБА_1 ; показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25, які брали участь як поняті в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 і безпосередньо були допитані під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також дослідженні та оцінені судом письмові докази, у тому числі: протоколи обшуку від 04 серпня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_1 та огляду коштів, речей і документів від 15 серпня 2016 року, вилучених у ході обшуку; протоколи огляду паспортів від 15 липня, 02 - 04 серпня 2016 року; протоколи огляду коштів від 02 та 04 серпня 2016 року; протокол огляду печатки від 12 серпня 2016 року; протоколи затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04 серпня 2016 року та огляду коштів, речей і документів від 05 жовтня 2016 року, які були вилучені під час затримання; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 вересня 2016 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05 серпня 2016 року; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26 жовтня 2016 року; висновок експерта від 26 вересня 2016 року № 3/10-1031. Крім того, місцевий суд дослідив процесуальні документи, які були правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Конюшенко І.Д., зазначив, що суд першої інстанції належним чином перевірив наявні у справі докази на відповідність вимогам закону з точки зору належності та допустимості і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Однак, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи сторони захисту про необхідність допиту свідка ОСОБА_2, який фактично є основним свідком інкримінованих ОСОБА_1 діянь і був допитаний під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК. Сторона захисту наполягала на тому, що, оскільки свідок був допитаний на початку досудового розслідування до ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, захист був позбавлений можливості з`ясувати всі обставини, які мають відношення до інкримінованого злочину, всупереч положенням ч. 4 ст. 225 КПК. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що сторона обвинувачення вживала усіх передбачених КПК заходів із забезпечення явки свідка в судове засідання та його допиту з урахуванням доводів захисту про перебування свідка постійно на неокупованій території України, про що суду були надані відповідні докази.
Крім цього, поза увагою суду залишились доводи захисту про незаконність проведення 02 серпня 2016 року негласних слідчих (розшукових) дій, які відбулись без достатніх правових підстав, оскільки, як вказує захист, слідчий суддя апеляційного суду відмовив у легалізації таких дій. Цим обставинам суди не надали жодної оцінки, хоча в матеріалах кримінального провадження міститься постанова прокурора від 16 листопада 2016 року (т. 3, а.с. 213 - 215), де зроблено посилання на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Донецької області, за якою відмовлено в легалізації негласних (слідчих) розшукових дій 02 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_1, і матеріали кримінального провадження не містять зазначеної ухвали суду. Будь-якої оцінки суди цим доводим не надали, хоча захист про такий факт указував у апеляційній скарзі, оскільки висновки, зроблені в цій ухвалі, впливають на допустимість доказів щодо подій 02 серпня 2016 року та на правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 .
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватись критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні належно зроблено не було.
За результатами перевірки кримінального провадження з точки зору дотримання процесуальних гарантій справедливого судового розгляду в цілому
та вимог кримінального процесуального закону щодо особливостей нового розгляду судом апеляційної інстанції суд касаційної інстанції встановив істотне порушення процесуальних норм, передбачених статтями 416, 421, 439 КПК, що не може бути усунене під час касаційного розгляду ні судом касаційної інстанції, ні під час нового судового розгляду чи апеляційного перегляду.
Незважаючи відсутність у касаційній скарзі доводів про недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 416, 421, 439 КПК під час нового судового розгляду, з огляду на повноваження, визначені в ч. 2 ст. 433 цього Кодексу, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі касаційної скарги, оскільки цим поліпшується становище засудженої ОСОБА_1 .
Так, з матеріалів провадження вбачається, що за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 01 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, захисник Конюшенко І.Д., діючи в інтересах ОСОБА_1, подала апеляційну скаргу на вказане судове рішення, у якій просила скасувати зазначений вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 02 квітня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасував, а кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпано можливості їх отримати.
Представник публічного обвинувачення, не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції подав касаційну скаргу, посилаючись виключно на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначив, що суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку доказам у кримінальному провадженні, ніж та, яку дав місцевий суд, при цьому не дослідивши їх безпосередньо, що, на його думку, є істотним порушенням. При цьому прокурор у своїй касаційній скарзі не порушував питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і про застосування закону, який підлягає застосуванню.
Верховний Суд, діючи з дотриманням положень ч. 2 ст. 433 КПК, розглянув кримінальне провадження в межах вимог касаційної скарги прокурора і постановою від 06 лютого 2020 року ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року скасував, а справу направив на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З постанови суду касаційної інстанції вбачається, що підставою скасування судового рішення стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд апеляційної інстанції безпосередньо не допитав жодного свідка та не дослідив письмових матеріалів кримінального провадження, а тому не дотримався засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК)
З огляду на те, що сторона обвинувачення в касаційній скарзі не ставила питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом, суд касаційної інстанції, діючи в межах своїх повноважень, наданих КПК, не висловлював своєї позиції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.
Донецький апеляційний суд, повторно переглянувши вирок місцевого суду, ухвалою від 08 лютого 2021 року апеляційну скаргу захисника Конюшенко І.Д. залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без змін і тим самим підтвердив законність засудження останньої.
Відповідно до ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Статтею 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
За змістом статей 421, 439 КПК погіршення становища особи можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 зазначеного Кодексу таке погіршення може мати місце, тільки якщо судове рішення було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального судового рішення є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.
Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися під час нового розгляду як після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку або ухвали про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав .
Зазначене узгоджується з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070кмо19, справа № 740/3597/17).
Однак суд апеляційної інстанції, зважаючи на підстави скасування ухвали про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження був позбавлений процесуальної можливості залишити без змін обвинувальний вирокщодо ОСОБА_1 . Залишивши без змін вирок місцевого суду, за яким ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, апеляційний суд з порушенням приписівстатей 439, 416, 421 КПК, погіршив її становище, а отже, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 не можна визнати обґрунтованим, а оспорювані рішення - законними.
Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
З огляду на те, що апеляційний суд вже двічі переглядав дане кримінальне провадження з дослідженням доказів наданих обвинуваченням та відсутність іншої процесуальної можливості усунути виявлені порушення, колегія суддів вважає, що новий апеляційний розгляд справи буде безперспективним.
Таким чином, унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Урахувавши наведене, суд касаційної інстанції робить висновок, що касаційна захисника Конюшенко І.Д. підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд