ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Британчука В. В., Власова Ю. Л., Лобойка Л. М., Прокопенка О. Б., Сімоненко В. М. на постанову Великої Палати
Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17
(провадження № 11-292апп20) за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області, Ради адвокатів України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії
Короткий виклад історії справи
У серпні 2017 року позивачі звернулися до суду з адміністративними позовами,
в яких просили: скасувати рішення Ради адвокатів України від 13 червня
2016 року № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності»;
- визнати протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови
у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі позивачам свідоцтв
про право на заняття адвокатською діяльністю;
- зобов`язати Раду адвокатів Київської області прийняти присягу адвоката
та видати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
На обґрунтування позовних вимог позивачі зазначали, що Рада адвокатів Київської області погодилася зі складанням ними кваліфікаційного іспиту
та отриманням відповідних свідоцтв, прийнявши від них оплату за проходження стажування, видавши направлення на проходження стажування, затвердивши відповідний план стажування та прийнявши звіти про його проходження.
На переконання позивачів, вчинивши зазначені дії,Рада адвокатів Київської області погодилася з наявністю у них права на отримання статусу адвоката
та відсутністю законодавчих обмежень щодо отримання ними свідоцтва
про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Також позивачі зазначають, що Рада адвокатів Київської області, відмовляючи їм у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а також Рада адвокатів України, приймаючи оскаржуване рішення, помилково трактували положення Закону України від 06 лютого 2015 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та неправомірно ототожнили поняття «безпосереднє заняття адвокатською діяльністю» та «право на заняття адвокатською діяльністю».
13 червня 2016 року Радою адвокатів України прийнято рішення № 166
«Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності».
Згідно з додатком 1 до цього рішення складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю
(тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням частини першої статті 7 № 5076-VI.
Вважаючи рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166, а також дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю протиправними, позивачі звернулися до суду з адміністративними позовами.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року адміністративні справи за позовами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 об`єднано в одне провадження.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Ради адвокатів України
від 13 червня 2016 р. № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності» (додаток 1).
Визнано протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , присяги адвоката та щодо відмови у видачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов`язано Раду адвокатів Київської області прийняти у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присягу адвоката та видати цим особам свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року апеляційну скаргу Ради адвокатів України задоволено частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня
2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті від
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката та щодо відмови у видачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю й зобов`язання Ради адвокатів Київської області прийняти у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката та видати
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - скасовано та прийнято в цій частині нову постанову, якою адміністративні позови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково.
Визнано протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо неприйняття рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов`язано Раду адвокатів Київської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.
У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року залишено без змін.
Суму присудженого на користь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судового збору, яка підлягає стягненню з Ради адвокатів Київської області та Ради адвокатів України, змінити з 1 920 грн на 960 грн (дев`ятсот шістдесят) кожному.
Не погодившись із такими судовими рішеннями, Рада адвокатів Українизвернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального
та процесуального права, просила скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачам у задоволенні позовних вимог.
Скаржником також у касаційній скарзі заявлено клопотання про зупинення дії оскаржуваних судових рішень до вирішення справи Верховним Судом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 12 березня 2018 року відкрив провадження за касаційною скаргою. Цією ж ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання Ради адвокатів України
про зупинення дії оскаржуваних судових рішень.
12 квітня 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_2 та ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивачі просять касаційну скаргу Ради адвокатів України відхилити, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва
від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року залишити без змін.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 07 вересня 2020 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), мотивувавши це тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 16 вересня 2020 року прийняла
та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду касаційну скаргу Ради адвокатів України задовольнила частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду
від 29 січня 2018 року скасувала та ухвалила нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області, Ради адвокатів України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задовольнила частково.
Скасувала рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166
«Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності».
В іншій частині позовних вимог відмовила.
Велика Палата Верховного Суду, аналізуючи правову проблему щодо складання діючими прокурорами кваліфікаційного іспиту адвоката, проходження ними стажування та отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, дійшла висновку, що зазначені дії суперечать завданням правосуддя та є несумісними з діяльністю прокурора.
Більшість суддів Великої Палати дійшла висновку про те, що проходити процедуру кваліфікаційного іспиту, стажуватися та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю для діючого прокурора,
є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення
в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість(пункт 66 постанови). Аналізуючи тексти присяги прокурора та присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне прийняття однією особою двох присяг неможливе, оскільки їх тексти суперечать один одному
та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.
Проходження процедури кваліфікаційного іспиту і стажування з метою отримання статусу адвоката є несумісним зі статусом прокурора, рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» не відповідає закону і не підлягає застосуванню в цілому. Водночас відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог; суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Оскільки позивачі оскаржили рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 лише в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності», зазначене рішення слід визнати протиправним та скасувати в оскарженій частині (пункт 76 постанови).
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
З висновками зазначеної постанови погодитись повною мірою не можна, оскільки вони зроблені всупереч законодавству про функціонування судової влади в Україні.
Обставини цієї справи спонукають висловити відмінну від більшості суддів Великої Палати думку щодо принципу несумісності професій прокурора та адвоката, а також меж та способів подолання конфлікту інтересів у діяльності представників цих двох юридичних професій.
Щодо конфлікту інтересів у розумінні антикорупційного законодавства
та несумісності статусу прокурора
У 2016 році Законом від 30 вересня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Основний Закон доповнено статтею
131-1 щодо діяльності прокуратури. Визначальне значення цих законодавчих змін полягає у зближенні функціональних завдань адвокатури і прокуратури через запровадження однакових принципів їх діяльності та мети, яка полягає у здійсненні правосуддя на основі верховенства права і спрямуванні його на захист прав людини.
Основоположними рекомендованими підходами до взаємодії суддів,
адвокатів та прокурорів є висновки Консультативної ради європейських суддів
(далі - КРЄС) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи № 16 (2013)
та № 4 (2009) про відносини між суддями та прокурорами, а також
Рекомендація (2000) 21 Комітету міністрів державам-учасницям про свободу професійної діяльності адвокатів (прийнята Комітетом міністрів 25 жовтня
2000 року на 727?ому засіданні, Рекомендація Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя (ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи на 724?ому засіданні заступників міністрів 06 жовтня 2000 року), Висновок № 12 (2009) (КРЄС) та висновок Консультативної ради європейських прокурорів (далі - КРЄП) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо взаємовідносин між суддями та прокурорами у демократичному суспільстві.
КРЄС вважає, що відносини між суддями, адвокатами та прокурорами мають базуватися на взаємному розумінні ролі кожного з них, на взаємоповазі
та незалежності один від одного. Виходячи з цього КРЄС вважає за необхідне розвивати діалоги та обміни досвідом між суддями, адвокатами та прокурорами на предмет їхніх взаємовідносин на національному та європейському інституційному рівні. До уваги слід брати кодекси етики суддів, адвокатів
та прокурорів. У зв`язку із цим КРЄС закликає до визначення спільних етичних принципів, зокрема: обов`язковість незалежності, об`єктивності, неупередженості, обов`язок дотримуватися верховенства права повсякчасно, співпраця задля справедливого та швидкого судочинства, постійність професійного навчання. Професійні асоціації та незалежні владні органи суддівського корпусу, прокуратури та адвокатури мають відповідати за цей процес (пункт 33 Висновоку №12 (2009) КРЄС та Висновок №4 (2009) КРЄП до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо взаємовідносин між суддями та прокурорами у демократичному суспільстві у їх поєднанні за принципами діяльності цих окремих функцій юридичної