ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2021 року
м. Київ
справа № 420/3536/19
адміністративне провадження № К/9901/5300/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів Єресько Л.О., Калашнікової О.В.
розглянув у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді Осіпової Ю.В., суддів Скрипченка В.О., Танасогло Т.М.,)
у справі №420/3536/19
за позовом ОСОБА_1
до Державної екологічної інспекції України,
третя особа: Державна екологічна інспекція Північно-Західного регіону Чорного моря,
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення моральної шкоди.
I. ПРОЦЕДУРА
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної екологічної інспекції України (далі - ДЕІ України), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ ДЕІ України від 17 квітня 2019 року №106-0 "Про звільнення ОСОБА_1"; поновити його на посаді начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря; стягнути з відповідача - ДЕІ України середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн.
2. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 29 серпня 2019 року залишено без розгляду позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ ДЕІ України від 17 квітня 2019 року №106-0 "Про звільнення ОСОБА_1"; поновлено його на посаді начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря з 23 квітня 2019 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2020 року рішення Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 29 серпня 2019 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
5. У поданій касаційній скарзі ОСОБА_1 із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
6. Ухвалою Верховного Суду від 5 березня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що згідно із наказом ДЕІ України №432-о, ОСОБА_1 призначений на посаду начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря з 31 жовтня 2016 року, як такий, що успішно пройшов за конкурсом.
8. 31 жовтня 2016 року ОСОБА_1 прийняв Присягу державного службовця.
9. Наказом ДЕІ України від 17 жовтня 2017 року №208-6 позивачу надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а саме з 17 жовтня 2017 року по 20 квітня 2019 року.
10. Кабінетом Міністрів України 21 лютого 2018 року прийнято Постанову №102 "Питання реалізації Концепції реформування системи державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища", пунктами 1, 2 якої вирішено ліквідувати (без визначення правонаступництва) юридичну особу публічного права, зокрема, в тому числі і територіальний орган - ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря та утворити нову юридичну особу публічного права - міжрегіональний територіальний орган - ДЕІ Кримсько-Чорноморського округу.
11. На виконання зазначеної Постанови Кабінету Міністрів України ДЕІ України 31 жовтня 2018 року видано наказ №230, яким наказано, зокрема, ліквідувати ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря та утворити відповідну ліквідаційну комісію.
12. Крім того, голова Державної екологічної служби України своїми наказами від 16 грудня 2018 року №294 та 4 лютого 2019 року №53 доручив голові ліквідаційної комісії ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря ОСОБА_2 забезпечити передачу майна, документів та матеріалів новоутвореній юридичній особі - ДЕІ Кримсько-Чорноморського округу.
13. В.о. голови ДЕІ України 1 листопада 2018 року видано попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1, в якому він, у зв`язку з ліквідацією ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря, попереджає позивача про скорочення його посади - начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря, по закінченню двох місяців з моменту вручення цього попередження, та пропонує для переведення наявні вакантні посади відповідно до кваліфікації згідно з переліком, а саме: п`ять посад заступників начальника ДЕІ у Вінницький, Луганській, Тернопільський, Чернівецький областях та першого заступника начальника в Чернівецький області.
14. Також вказаним попередженням позивача повідомлено про те, що у разі згоди на переведення на одну з запропонованих посад йому необхідно подати відповідну заяву, а у разі відмови від переведення на жодну з запропонованих посад, трудовий договір з ним буде припинено на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII; в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
15. Зазначене вище попередження разом із супровідним листом за вих. №5-8-7835 направлено 13 листопада 2018 року поштою на вказану в особовій справі адресу реєстрації позивача ( АДРЕСА_1 ), яке, в свою чергу (згідно з поштовим повідомленням), 20 листопада 2018 року отримано позивачем, про що свідчить відповідна відмітка ("особисто") та підпис працівника поштового зв`язку на зворотному повідомленні про вручення поштового відправлення.
16. В.о. голови ДЕІ України 18 березня 2019 року на адресу Міністра екології та природних ресурсів України направлено лист за вих. №1696/5/4-19, в якому він просив міністра погодити звільнення позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII. В той же день, 18 березня 2019 року, Міністр екології та природних ресурсів України О. Семерак своїм листом за вих. №5/1-18/3238-19 на ім`я в.о. голови ДЕІ України погодив звільнення начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря ОСОБА_1 .
17. Як наслідок в.о. голови ДЕІ України 17 квітня 2019 року видано наказ №106-о "Про звільнення ОСОБА_1", яким наказано звільнити позивача з 22 квітня 2019 року (перший робочий день позивача, коли він повинен був вийти на роботу з відпустки) з посади начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря - Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря у зв`язку з ліквідацією ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря та відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII.
18. В той же день 17 квітня 2019 року позивачем направлено на адресу в.о. голови ДЕІ України заяву від 16 квітня 2019 року (отримано відповідачем 18 квітня 2019 року) про продовження відпустки для догляду за дитиною до 6-річного віку. До заяви було долучено довідку Дитячої міської поліклініки №6 ОМР №205 від 16 квітня 2019 року про потребу його сина з 20 квітня 2019 року у домашньому догляді.
19. Головою ліквідаційної комісії ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря 18 квітня 2019 року видано наказ №44-о, яким, зокрема, оголошено наказ ДЕІ України від 17 квітня 2019 року №106-О "Про звільнення ОСОБА_1".
20. Наступного дня (19 квітня 2019 року) головою ліквідаційної комісії ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря на адресу реєстрації позивача направлено лист за вих. №294, яким останнього зобов`язано з`явитися 22 квітня 2019 року до ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря для ознайомлення з наказом про звільнення №106-о, отримання трудової книжки, підписання акту передачі справ та майна, здачі службового посвідчення та подання декларації.
21. 22 квітня 2019 року в.о. голови ДЕІ України своїм листом за вих. №2529/5/8-19 повідомив позивачу про неможливість надання останньому другої відпустки для догляду за дитиною, оскільки відповідно до Постанови КМУ від 21 лютого 2018 року №102, наказу ДЕІ України від 31 жовтня 2018 року №230 "Про ліквідацію ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря" державний орган, з яким він перебував в трудових відносинах ліквідовується, та, до того ж, ураховуючи факт отримання позивачем 20 листопада 2018 року листа-попередження ДЕІ України про наступне вивільнення від 1 листопада 2018 року та відсутність заяви про згоду обійняти одну з запропонованих у цьому попередженні вакантних посад, 22 квітня 2019 року останнього звільнено з посади начальника ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII" з дотриманням вимог, установлених у пункті 1 частини першої статті 40, частини 4 статті 40 та статті 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
22. Також судами встановлено, що позивач з 19 квітня 2019 року по 24 квітня 2019 року знаходився на амбулаторному лікуванні та отримав листок непрацездатності серії АДЦ №792132. Однак про факт перебування на амбулаторному лікуванні позивач не повідомляв відповідача чи свого безпосереднього керівника.
23. Дізнавшись у травні 2019 року, як зазначає позивач, з відповіді на адвокатський запит свого представника про своє звільнення та відмову у наданні другої відпустки для догляду за дитиною та вважаючи протиправним наказ відповідача від 17 квітня 2019 року №106-0, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
24. Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач знаходився в соціальній відпустці для догляду за дитиною до трьох років, а отже відповідач не мав права видавати будь-яких наказів відносно позивача до 20 лютого 2019 року, в тому числі спірний наказ про звільнення, навіть якщо датою звільнення в цьому наказі зазначена дата його виходу на службу після соціальної відпустки.
25. Також відповідачем не доведено належними та допустимими доказами попередження позивача про наступне вивільнення, оскільки направлення суб`єктом призначення попередження про наступне вивільнення позивачу поштою не є належним виконанням вимог статті 492 КЗпП України, статті 87 Закону №889-VІІІ.
26. При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідач не тільки не спростував тверджень позивача, що у вказаному попередженні не було вказано всіх наявних вакантних посад для його переведення, але у відзиві та судовому засіданні визнав наявність інших рівноцінних посад державної служби, які не містяться у вказаному попередженні. Відповідні докази про наявність вказаних посад надані також представником позивача.
27. Крім того, суд дійшов висновку, що відповідачем порушені вимоги статей 184, 179 КЗпП України не тільки тим, що спірний наказ був виданий під час перебування позивача у відпустці для догляду за дитиною до трьох років, але й тим, що відповідачем не дотримано гарантій, встановлених статтею 184 для осіб, які доглядають за дитиною.
28. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, виходив з того, що відповідачем при вирішенні питання щодо звільнення позивача з державної служби (посади) дотримано усіх вимог, передбачених статтею 87 Закону №889-VІІІ та пунктами 1, 3 частини першої статті 40 та статтею 492 КЗпП України.
29. Ураховуючи факт отримання позивачем 20 листопада 2018 року попередження про вивільнення та факт відсутності заяви про переведення на запропоновані посади, позивач фактично підлягав звільненню через два місяці - 20 січня 2018 року, але у зв`язку з перебуванням останнього у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до ІНФОРМАЦІЯ_1, дата його звільнення з посади фактично була перенесена (зміщена) суб`єктом призначення до моменту закінчення цієї відпустки - 22 квітня 2019 року, а не 17 квітня 2019 року, як помилково вважає позивач та суд першої інстанції, і яка є лише датою ухвалення оскаржуваного наказу №106-о, що, в свою чергу, не суперечить змісту положень статті 87 Закону №889-VІІІ.
30. Також суд апеляційної інстанції встановив, що факт своєчасного отримання позивачем попередження про наступне вивільнення підтверджується витребуваним судом апеляційної інстанції оригіналом рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що 20 листопада 2018 року це попередження отримано особисто отримувачем (позивачем), про що свідчить відповідна відмітка та підпис працівника Одеського відділення поштового зв`язку №113, що в свою чергу, відповідає вимогам абзацу 1 пункту 99, абзацу 1 пункту 105, абзацу 1 пункту 106 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №270, та є належним, достовірним і достатнім доказом належного повідомлення позивача про майбутнє вивільнення.
31. Крім того, суд апеляційної інстанції факт перебування позивача станом на дату звільнення (22 квітня 2019 року) на амбулаторному лікуванні не взяв до уваги, зазначивши, що відповідачу при виданні 17 квітня 2019 року спірного наказу №106-о не тільки нічого відомо не було, а й навіть не могло бути відомо. Не був обізнаний відповідач в момент видання наказу №106-о від 17 квітня 2019 року і щодо кінцевого терміну перебування позивача на цьому "лікарняному". Водночас позивач як державний службовець, в порушення вимог статей 9-1, пункту 7 частини першої статті 47 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 розділу ІV "Типових правил внутрішнього службового розпорядку" (затв. наказом НАУ з питань державної служби №50 від 03.03.2016), не повідомив у будь-який спосіб свого безпосереднього керівника (Голову ДЕІ України) про факт свого перебування на "лікарняному" та про свій невихід на роботу з відпустки для догляду за дитиною 22 квітня 2019 року.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
32. ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції не надав жодної правової оцінки та не розглянув заявлені вимоги, викладені у апеляційній скарзі, а саме в частині передачі справи до Окружного адміністративного суду міста Києва.
33. Також скаржник вважає, що апеляційне провадження не могло бути відкритим оскільки апеляційна скарга була залишена без руху у зв`язку із несплатою судового збору і недоліки не було усунуто у встановлений законодавством строк.
34. В якості ще одного аргументу у своїй касаційній скарзі позивач зазначає про неправомірність залучення судом апеляційної інстанції до матеріалів справи доказів, які не були надані до суду першої інстанції, а саме рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, що суперечить положенням частини восьмої статті 79 КАС України.
35. Більше того, як вбачається з наданого ДЕІ України фіскального чеку, лист у якому ніби то містилось попередження про наступне вивільнення, не направлявся з відміткою "вручити особисто", і суд не надав цьому факту належної правової оцінки.
36. Крім того, як стверджує ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції однобоко надав правову оцінку фактичним обставинам справи та формально послався на закінчення шестимісячного терміну зберігання в електронній системі інформації щодо пересилання та вручення поштових відправлень, а також не надав будь-якої оцінки тим фактам, що позивач ще з моменту подання позовної заяви вказував на те, що попередження не отримував та в повідомленні не розписувався, а виходячи з даних журналу вихідної кореспонденції ДЕІ України вбачається, що спірне повідомлення про вручення Попередження про наступне вивільнення направлялось не позивачеві, а ДЕІ Північно-Західного регіону Чорного моря.
37. Також позивач у своїй касаційній скарзі зауважує, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що конкурсний вибір кандидатів на вакантні посади державної служби були оголошено ще до моменту формування вивільнення, оскільки як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось відповідачем, що з 8 січня 2019 року до 10 травня 2019 року, до прикладу, була вакантна посада начальника ДЕІ в Одеській області, а доводи про те, що позивач ухилявся не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджені будь-якими доказами.
38. Позивач посилається на неврахування судом апеляційної інстанції правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2019 року у справі №487/6407/16, 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, 11 квітня 2018 року у справі №520/10385/16-ц, 16 травня 2019 року у справі №823/5361/15, 16 травня 2019 року у справі №820/10744/15, 15 травня 2019 року у справі №479/432/16-а в контексті застосування судом положень статті 492 КЗпП України. Наголошує, що його персонально не попередили про наступне вивільнення за два місяці та не запропонували всі наявні посади, а тому відповідно до правових позицій Верховного Суду, викладених у цих рішеннях, роботодавець не виконав покладених на нього статтею 492 КЗпП України обов`язків.
39. У відзиві на касаційну скаргу відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, стверджує, що при вирішенні питання щодо звільнення позивача з посади дотримано усі вимоги, передбачені статтею 87 Закону №889-VІІІ та пунктами 1, 3 частини першої статті 40 і статтею 492 КЗпП України, а саме вжито усіх заходів для попередження про вивільнення та працевлаштування ОСОБА_1 .
40. Однак, оскільки до відзиву ДЕІ України на касаційну скаргу ОСОБА_1 не додано доказів його надсилання іншим учасникам справи, то такий відзив не може бути взятий судом до уваги.