ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2021 року
м. Київ
Справа № 903/23/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -Бондаренко В.Г. адвокат (ордер від 18.01.2021 №АС1013670);
відповідача - Данилов К.О. представник (витяг ЄДРЮО)
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра"
на рішення господарського суду Волинської області від 27.08.2020 та
постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра"
до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" (далі - ТОВ "Вест Електра", позивач) з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 06.03.2019 та 19.03.2019 звернулося до господарського суду Волинської області з позовом до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 № 16 у справі № 4-18 (далі - Рішення) в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра".
2. Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи, не довів антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, не зазначив докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Справа розглядалася неодноразово.
4. Рішенням господарського суду Волинської області від 22.04.2019 (суддя Костюк С.В.), залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 (колегія суддів: Павлюк І.Ю., Демидюк О.О., Савченко Г.І.): позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини Рішення в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра"; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ "Вест Електра" 1 921 грн. судового збору.
5. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.09.2019 (колегія суддів: Малашенкова Т.М., Бенедисюк І.М., Колос І.Б.) касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково. Рішення господарського суду Волинської області від 22.04.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.
6. За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду Волинської області від 27.08.2020 (колегія суддів: Вороняк А.С., Кравчук А.М., Якушева І.О.), залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 (колегія суддів: Тимошенко О.М., Миханюк М.В., Крейбух О.Г.) у задоволенні позову відмовлено.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. ТОВ "Вест Електра", не погоджуючись з даними рішенням та постановою, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Позиція, викладена у відзиві на касаційну скаргу
9. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.05.2018 винесено розпорядження № 5-р-к про початок розгляду справи № 4-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ -В-4 "Б", які проводило приватне акціонерне товариство "Волиньобленерго".
11. Листом від 19.10.2018 №26/1.34-1079 територіальним відділенням АМК на адресу ТОВ "Вест Електра" надіслано подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18; вказане подання ТОВ "Вест Електра" отримано 26.10.2018; у листі від 29.10.2018 № 829 ТОВ "Вест Електра" просило територіальне відділення АМК відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018 з метою реалізації права на захист та пошук адвоката. Крім того, ТОВ "Вест Електра" зазначено, що всупереч пункту 27 розпорядження АМК від 19.04.1994 № 5 його повідомлено про розгляд справи за три дні; листом від 29.10.2018 №26/1-34-1106 територіальним відділенням АМК відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення у справі.
12. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.10.2018 прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт.Шацьк, вул. 50 років Перемоги, 64 в та Волинська область, м. Любомль, вул. Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017 приватне акціонерне товариство "Волиньобленерго", а також на закупівлю робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б" (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 інші завершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м. Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 приватне акціонерне товарисвто "Волиньобленерго" (далі - Торги 1-3).
13. За вказані порушення на ТОВ "Вест Електра" накладено штраф в загальному розмірі 204 000 грн (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 Рішення).
14. Вказане рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- завантаження ТОВ "Вест Електра" м. Луцьк та ТОВ "Аріус Буд" м. Київ в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій та участь в аукціонах з одних ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які належать ТОВ "Вест Електра" - переможцю Торгів 1-3, з одного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн";
- характер та кількість збігів при оформленні ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" тендерної документації (Довідка-інформація про Учасника конкурсних торгів, Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для забезпечення виконання умов договору, Довідки про наявне обладнання та матеріально- технічну базу, Довідки про наявність субпідрядників, Гарантійні листи, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, Календарний графік виконання робіт, Технічна частина - Договірна ціна, Локальний кошторис, Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, Підсумкова відомість до локального кошторису);
- існуванням постійних господарських відносин між ТОВ "Beст Електра" та ТОВ "Аріус Буд" протягом 2017 року, їх сутність - вони є однотипними із предметом закупівлі у Торгах 1-3 (фактично субпідрядом), а не звичайної господарської діяльності щодо реалізації товарів, оренди і т.д.;
- аналіз складових витрат розрахунку договірної ціни на роботи по Торгах 1-3, що вказує на їх однаковість при різних кількості працюючих (зазначено у Довідці про наявність працівників), базі оподаткування, відмінностями у господарській діяльності (вірогідність абсолютно ідентичних суб`єктів господарювання є нульовою); при Цьому, різниця між складовими витрат штучно утворилася за рахунок скорочення цифр показників до десятих та сотих, що були розраховані програмою;
- не зниження в ході проведення аукціонів у 3 раунди ТОВ "Аріус Буд" своєї вартості жодного разу, на відміну від ТОВ "Вест Електра", що свідчить про його незацікавленість у результатах Торгів 1-3;
- аналіз Локальних кошторисів на електромонтажні роботи по заміні масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні, яким встановлено, що вони містять однаково 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо;
- витрати учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт;
- використання одного номеру телефону та знаходження за однією адресою обох конкурентів, один із яких позиціонував у тендерних пропозиціях своє місцезнаходження у м. Київ, а інший у м. Луцьк;
- наявність одного і того ж заявленого субпідрядника ТОВ "ВП "Електросервіс", із яким не відбувається жодних фінансово-господарських відносин;
- розміщення в системі ProZorro для Замовника контактною особою з питань проведення тендеру ТОВ "Аріус Буд" працівника ТОВ "Вест Електра" - ОСОБА_1 та його номеру телефону;
- добровільне письмове пояснення зазначеного інженера з охорони праці ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_1 про обмін інформацією при підготовці та участі у Торгах 1-3, що є прямим доказом вчинення порушення та розкриває механізм його вчинення;
- реєстрація в системі ProZorro інженером з охорони праці ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_1 обох "конкурентів" для участі в торгах із наданням свого мобільного телефону в якості контактного;
- передача паролів після реєстрації "конкуренту";
- фактична відсутність у ТОВ "Аріус Буд" необхідної кількості працівників для виконання Послуг 1-3, всупереч документам, наданим Замовнику;
- подання ТОВ "Вест Електра" до ГУНП України копії пояснення працівника конкурента - інженера ТОВ "Аріус Буд" Яснія М.Є., що свідчить про його підлеглість керівнику ТОВ "Вест Електра" та знаходження під час робочого часу у м. Луцьк, а не Київ, та на території ТОВ "Вест Електра";
- встановлення наслідків порушення: аналіз цін на складові ціни Послуги 1-3 (трансформатори, ізолятори, реле тощо) у комплектації, яка зазначена у документації конкурсних торгів Замовника, засвідчив, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" при наданні своїх цінових пропозицій не було запропоновано мінімально можливих цін на товари та послуги, які були предметом закупівель на Торгах 1-3, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій конкурсних торгів;
- надання копій тих же документів, завантаження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату;
- завищення цінових пропозицій ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" на 50 та 60 % від конкурентів, які реалізовували аналогічну продукцію чи її аналог у вказаний період;
- знаходження за однією адресою;
- обмін інформацією відповідальними працівниками;
- не подання ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" Замовнику обов`язкових документів для участі у тендерах - копій дозвільних документів щодо субпідрядника (вимоги п. З Інструкції 3), підсумкову відомість ресурсів (пункт 3.6 Додатку 1 до Інструкції 3);
- внесення однакових змін до додатку № 3 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції - Технічне завдання, до додатку № 6 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції З - Гарантійний лист;
- подані Замовнику однакові Локальний кошторис, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість до локального кошторису взагалі не містять реквізитів ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" та осіб, що їх затверджують (відповідальних працівників та керівника ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд"), а лише від руки завірені керівниками та засвідчені печатками відповідно ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд".
15. Стосовно використання однієї і тієї ж ІР-адреси та знаходження за однією адресою позивача та третьої особи, то суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що такий довід відповідача базується на належних доказах а саме: листи ДП "Прозорро" від 07.06.2018 № 206/1617/03 та ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 27.06.2018 №270618-3, хоча й позивач не виключає, що завантаження документів від імені ТОВ "Аріус Буд" відбувалось в приміщенні позивача, однак вважає, що неправомірні дії найманого працівника щодо завантаження документів в складі пропозицій із ІР-адреси двома учасниками не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
16. Поряд з цим, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.
17. Місцевим господарським судом зазначено, що посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій.
18. Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як "цінова складова пропозиції" не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.
19. При цьому позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.
20. Посилання позивача на висновки, які встановлені у постанові від 25.07.2018 про закриття кримінального провадження №12018030010002300, спростовують лише відсутність у діях працівника ТОВ "Вест Електра" складу злочину щодо розповсюдження конфіденційної інформації вказаного товариства, а не відсутність у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Послуг 1-3.
21. З огляду на все вищевикладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з висновками суду першої інстанції щодо узгодженості поведінки позивача та третьої особи, що є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, а це в свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
22. Закон України "Про захист економічної конкуренції"" (далі - Закон № 2210):
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
частина першою статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина першої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
частина перша статті 48:
за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина перша статті 59:
підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
23. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII)
стаття 1:
- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;
стаття 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.