ПОСТАНОВА
Іменем України
26 травня 2021 року
Київ
справа №400/100/19
адміністративне провадження №К/9901/30355/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів: Бевзенка В.М., Стародуба О.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.06.2019 (головуючий суддя: Фульга А.П.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.09.2019 (головуючий суддя: Коваль М.П., судді: Димерлій О.О., Єщенко О.В.) у справі №400/100/19 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, третя особа: Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У січні 2019 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 або позивачка) звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (далі - відповідач), третя особа: Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, в якому просила:
визнати протиправною бездіяльність Виконавчого комітету Миколаївської міської ради та зобов`язати відповідача прийняти рішення про надання їй дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за погодженими схемами розміщення рекламних конструкцій по наступним адресам: АДРЕСА_1, АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5, АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 ; АДРЕСА_15 ; АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_18 ; АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_20 ; АДРЕСА_21 ;
стягнути з Виконавчого комітету Миколаївської міської ради спричинену протиправною бездіяльністю моральну шкоду у розмірі 70 000 грн.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.06.2019 позов задоволено частково:
визнано протиправною бездіяльність Виконавчого комітету Миколаївської міської ради протиправною та зобов`язано Виконавчий комітет Миколаївської міської ради прийняти рішення про надання позивачці дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за погодженими схемами розміщення рекламних конструкцій по наступним адресам: АДРЕСА_1, АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5, АДРЕСА_6, АДРЕСА_7, АДРЕСА_8, АДРЕСА_8, АДРЕСА_9, АДРЕСА_10, АДРЕСА_11, АДРЕСА_12, АДРЕСА_13, АДРЕСА_14, АДРЕСА_15, АДРЕСА_16, АДРЕСА_17, АДРЕСА_18, АДРЕСА_19, АДРЕСА_20, АДРЕСА_21 .
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Миколаївської міської ради на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 65 грн, сплачений платіжним дорученням № 552215 від 10.01.2019, судовий збір в розмір 768,40 грн, сплачений платіжним дорученням № 552227 від 10.01.2019, судовий збір в розмірі 704,80 грн, сплачений платіжним дорученням № 317208 від 18.07.2018, а також правову допомогу на адвоката в розмірі 8 763,30 грн.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.09.2019 змінено абзац четвертий резолютивної частини рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.06.2019 у частині розподілу судових витрат у вигляді судового збору, стягнувши за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Миколаївської міської ради на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1921 грн.
В решті рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.06.2019 залишено без змін.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Ухвалою Верховного Суду від 23.12.2019 відкрито касаційне провадження у справі.
За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначений новий склад суду.
Ухвалою Верховного Суду від 25.05.2021 справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що в цілях ведення власної господарської діяльності позивачкою було вирішено розмістити 22 рекламні конструкції типу "сіті-лайт" по АДРЕСА_22 .
Водночас, перед тим, як звернутися із заявами про видачу дозволів позивачці відповідними рішеннями управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради 1221/17-П, 1227/17-П були встановлені пріоритети на відповідні місця розташування зовнішньої реклами, за що суб`єктом господарювання було сплачено 2286 грн.
Схеми розміщення рекламних конструкцій до дозволів також були погоджені із утримувачами інженерних комунікацій, зокрема із: ПАТ "Миколаївобленерго", МКП "Миколаївводоканал", ПАТ "Миколаївгаз", КП "Миколаївелектротранс", МФ ВАТ "Укртелеком", ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" та іншими. Повнота погодження схем розміщення рекламних конструкцій утримувачами інженерних комунікацій перевірена уповноваженим органом Миколаївської міської ради - відділом інженерно-геодезичного забезпечення міста управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, що засвідчено його штампом червоного кольору.
23.03.2018 позивачкою через управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради були подані заяви про видачу дозволів на розміщення рекламних конструкцій. До заяв позивачем були додані оригінали погоджених примірників дозволів на розміщення зовнішньої реклами разом із оригіналами примірників схем розміщення рекламних конструкції, а саме по 2 примірники дозволу та 2 примірники схеми розміщення на кожну адресу за наступними адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 ; АДРЕСА_15 ; АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_18 ; АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_20 ; АДРЕСА_21 .
Заяви разом із примірниками дозволів та схемами розміщення рекламних конструкції було подано за описами, які 23.03.2018 були зареєстровані адміністратором управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Гривач О.Л. за наступними номерами: П-0099/р-18, П-0100/р-18, П-0101/р-18, П-0102/р-18, П-0103/р-18, П-0104/р-18, П-0105/р-18, П-0106/р-18, П-0107/р-18, П-0108/р-18, П-0109/р-18, П-0110/р-18, П-0112/р-18, П-0113/р-18, П-0114/р-18, П-0115/р-18, П-0116/р-18, П-0117/р-18, П-0118/р-18, П-0120/р-18, П-0121/р-18, П-0122/р-18.
Листом, за підписом начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради - головним архітектором міста Цимбалом А.А., від 06.04.2018 позивачці було повідомлено, що питання про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами буде винесено на розгляд виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
06.06.2018 позивачкою до Управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради було подано запит щодо прийнятих за поданими заявами рішень.
11.06.2018 листом №19.02.02.10/6157/18, за підписом директора департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради, зазначений запит було скеровано начальнику управління містобудування та архітектури Цимбалу А.А. для надання відповіді по суті із зауваженнями.
Листом начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради Цимбала А.А. від 03.07.2018 за №17-2745 позивачку було проінформовано, що проект відповідного рішення виконавчого комітету про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами вже підготовлений та буде розглянутий.
Позивачка, не отримавши конкретної відповіді від управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради щодо прийнятого відповідачем рішення та причин недотримання строків розгляду заяв по суті, 30.07.2018 направила заяву-запит на адресу голови виконавчого комітету Миколаївської міської ради - Миколаївського міського голови Сенкевича С.Ф.
Листом заступника міського голови ОСОБА_2 за №Є-184/02.02.03-09 від 07.08.2018 позивачку було повідомлено, що рішення за заявами не прийняті з причин необхідності проведення інвентаризації рекламних засобів та їх упорядкування.
Будь-яких рішень по суті поданих позивачем заяв відповідачем не приймалося.
Також, через те, що при прийомі заяв про видачу дозволів адміністратором було отримано обидва їх примірники, позивачкою 25.09.2018 було подано заяву до управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, зокрема із проханням направити на адресу ФОП ОСОБА_1 завірені копії заяв про видачу дозволів, відповіді на яку так і не отримано.
Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивачка звернулася із цим позовом до суду.
ІV. АРГУМЕНТИ СТОРІН
В обґрунтування позовних вимог позивачка наполягає на тому, що нею було подано повний пакет документів для позитивного вирішення питання, однак уповноважений орган у строки встановлені чинним законодавством України рішення з порушеного питання не прийняв, а тому за принципом мовчазної згоди, який прямо закріплений у статті 4-1 Закону України від 06.09.2005 №2806-IV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №2806-IV), суб`єкт господарювання має право проводити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Стверджує, що днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом. На переконання позивачки, з 09.05.2018 в неї виникло відповідне право на розміщення зовнішньої реклами за вказаними у заявах адресами. Також позивачка заявила вимогу про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 70 000 грн.
Відповідач проти позову заперечував, наголошуючи на тому, що дозволи на розміщення зовнішньої реклами не надавались, так як протягом певного періоду часу в управлінні містобудування та архітектури відбувалися кадрові перестановки, були відсутні посадові особи, які в силу своїх посадових обов`язків повинні були займатись підготовкою документів по таким питанням для передачі на розгляд виконавчого комітету. Також зазначив, що позивачкою не дотримано умови договору про пріоритети на розміщення рекламних засобів (мало місце прострочення оплати), а ділянки на яких позивачка бажає розмістити рекламні засоби знаходяться в зоні рекреаційного призначення. Крім того, за позицією відповідача, суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень.
Що стосується позовної вимоги про стягнення моральної шкоди, то відповідач вказав на те, що позивачкою не надано належних та допустимих доказів в підтвердження заподіяння їй внаслідок незаконних дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень моральних страждань в заявленому до стягнення розмірі.
Третя особа - Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради також надала письмові пояснення по суті позовних вимог, які за змістом аналогічні відзиву відповідача. Просила відмовити у задоволенні позову.
V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачкою у повній мірі дотримано передумови для вирішення питання щодо отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, проте, дозвільним органом у встановлений законом строк не було прийнято рішення про видачу дозволу або відмову у видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а тому за принципом мовчазної згоди, який прямо передбачений законом, суб`єкт господарювання має право проводити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Також суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відповідачем протягом 2018 року приймалися позитивні рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами на користь інших суб`єктів господарювання, що в свою чергу свідчить про наявність ознак дискримінації суб`єктів господарювання шляхом надання переваг одним суб`єктам господарювання перед іншими.
Щодо доводів відповідача в частині дискреційності повноважень Виконавчого комітету Миколаївської міської ради у питанні надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, то суди відзначили, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Отже у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Таким чином суди дійшли висновку про правомірність обраного у спірному випадку способу захисту порушених прав позивачки.
Водночас суди попередніх інстанцій відхилили доводи відповідача про невиконання позивачкою умов договорів про пріоритет на місце розташування рекламного засобу та розташування рекламних засобів в зоні рекреаційного призначення з підстав необґрунтованості таких.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що позивачем не надано розрахунку моральної шкоди у заявленому до стягнення розмірі, не зазначено, на яких критеріях базується заявлена сума моральної шкоди, а також не надано доказів наявності моральних чи фізичних страждань, спричинених неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача.
VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
Касаційна скарга обґрунтованим тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті в частині задоволених позовних вимог. Скаржник наполягає на тому, що суди неправильно застосовували положенням статті 4-1 Закону №2806-IV, надавши цим нормам ширшого тлумачення. За позицією скаржника, принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається у будь-якому випадку, коли у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено. Так, скаржник стверджує, що при перевірці робочим органом документів позивачки, з метою подальшої підготовки їх для розгляду виконавчим комітетом Миколаївської міської ради, було виявлено, що ФОП ОСОБА_1 не додержано строків оплати по договорам про пріоритет на місце розташування рекламного засобу, а також заявлене місцерозташування частини рекламних засобів знаходиться в зоні рекреаційного призначення. Зазначені обставини, на переконання скаржника, свідчать про відсутність правових підстав для прийняття позитивного рішення за заявами позивачки. Також скаржник стверджує, що законодавцем визначено, що до відання виконавчих органів міських рад належить, зокрема, вирішення питань пов`язаних із наданням дозволів на розміщення реклами. Таким чином, задовольняючи позов у обраний позивачкою спосіб, суди попередніх інстанцій фактично втрутилися у дискреційні повноваження відповідача.
Позивачка подала відзив на касаційну скаргу, у якому з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій просить суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу без задоволення. Також у відзиві позивачка просить врахувати те, що відповідачем було подано суду першої інстанції письмові докази із порушенням встановленої частиною третьою статті 79 КАС України процедури (окремо від відзиву на позовну заяву).
VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального права та дійшов таких висновків.
За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Закон від 03.07.1996 №270/96-ВР "Про рекламу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон №270/96-ВР) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону №270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Згідно із підпунктом "а" пункту 13 частини першої статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку.
За приписами частини першої статті 4 Закону №2806-IV виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, установлюються, зокрема, дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 4-1 Закону №2806-IV порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, установлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 затверджені Типові правила розміщення зовнішньої реклами (надалі - Типові правила).
Відповідно до пункту 3 Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
Згідно із пунктами 5, 6 Типових правил для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).
На підставі Типових правил рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 04.10.2011 №1015 затверджено Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, де врегульовано процедуру отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.
За змістом підпунктів 5.1, 5.3, 5.4, 5.5 пункту 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві для одержання дозволу заявник подає державному адміністратору або представнику Робочого органу з питань розміщення зовнішньої реклами, який здійснює прийом суб`єктів господарювання в дозвільному центрі, заяву встановленої форми, до якої додаються: фотокартка місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів) з розташуванням комп`ютерного макета запланованої рекламної конструкції та її ескіз з конструктивним рішенням (формат А-4); доручення керівника юридичної особи або нотаріально посвідчене доручення фізичної особи для ведення справи по оформленню документів на розміщення зовнішньої реклами (у разі подачі документів довіреною особою). Перелік документів для подачі заяви є вичерпним.
За наявності документів, передбачених пунктом 5.1 цих Правил, заява протягом трьох днів з дати її надходження реєструється Робочим органом в журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з Додатком 1.Робочий орган протягом п`яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламної конструкції, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу.
Після перевірки місця керівник Робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.
Згідно з підпунктами 5.25, 5.26 пункту 5 вказаних Правил робочий орган протягом не більш як десяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає на чергове засідання виконавчого комітету міської ради пропозиції та проект відповідного рішення, про що інформує державного адміністратора.
Виконавчий комітет Миколаївської міської ради згідно з регламентом приймає рішення про надання дозволу або про відмову в його наданні.
У наданні дозволу може бути відмовлено, у разі коли: подання заявником неповного пакету документів, необхідних для одержання дозволу; виявлення у документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі дозволу; інші підстави, встановлені законами України (підпункт 5.31 пункту 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві).
Зміст наведених норм права свідчить про те, що видачі дозволу передує певна процедура, яка складається з таких етапів: подання заяви, перевірка Робочим органом поданих на розгляд документів, підготовка та подача на чергове засідання виконавчого комітету міської ради пропозицій та проекту відповідного рішення, прийняття Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради рішення про надання дозволу або про відмову в його наданні.
Водночас, саме Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, як Робочий орган, вивчає усі документи та готує проект рішення, формує попередню позицію Виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що заяви ФОП ОСОБА_1 про видачу дозволів були зареєстровані 23.03.2018. Відповідно до пункту 19 Типових правил Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради мало розглянути, підготувати та подати виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення протягом не більш як п`ятнадцяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу, тобто при даних обставинах до 16.04.2018 включно.
Виконавчий комітет, в свою чергу, відповідно до пункту 20 Типових правил протягом п`яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій мав прийняти рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні, тобто до 23.04.2018 включно.
Втім, станом на 10.01.2019 (дата пред`явлення позову до суду) відповідачем будь-яких рішень по суті поданих позивачкою заяв не прийнято, що свідчить про протиправну бездіяльність відповідача.
Водночас сама лише бездіяльність (не прийняття рішення у встановлений строк) не є достатньою підставою для застосування принципу мовчазної згоди.
Відповідно до частини п`ятої статті 4-1 Закону № 2806-IV підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:
- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;
- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;
- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.
Установлення цих обставин свідчить про відсутність підстав для видачі документа дозвільного характеру, про невідповідність діяльності вимогам законодавства, а отже і про неможливість застосування принципу мовчазної згоди.
Принцип мовчазної згоди може бути застосовано за умови, якщо суб`єктом господарювання дотримані всі вимоги законодавства, а у суб`єкта владних повноважень відсутня альтернатива у прийнятті або неприйнятті позитивного рішення за зверненням такого суб`єкта господарювання.
Такий правий висновок міститься у постанові Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі №826/9746/17 при розгляді спору у подібних правовідносинах.
За приписами статті 13 Закону України від 06.09.2005 №2807-IV "Про благоустрій населених пунктів" до об`єктів благоустрою населених пунктів, у тому числі (…) належать рекреаційні зони.
Пунктом 5 частини першої статті 16 Закону №2807-IV визначено, що на об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.
Так, у справі, що розглядається, відповідач заперечував проти позову, зокрема, з тих підстав, що відповідно до рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №543 від 21.04.2010 "Про впорядкування рекламних конструкцій по пр. Леніна" розроблено проект землеустрою бульварної частини міста по пр. Центральному щодо визначення цієї території землями рекреаційного призначення, в якому відсутні рекламні засоби на бульварній частині пр. Центрального, за винятком рекламних засобів на перехрестях відповідно до рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради №532 від 21.04.2010 "Про впорядкування рекламних конструкцій по пр. Леніна".
Цим доводам судами попередніх інстанцій належна правова оцінка, в контексті можливості розміщення засобів зовнішньої реклами в межах земель рекреаційного призначення не надавалася. Відповідно висновки судів попередніх інстанцій про додержання позивачкою усіх передумов для отримання позитивного вирішення питання є передчасними.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 у справі "Гурепка проти України" (Gurepka v.Ukraine), заява №61406/00, п.59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі" (Kudla v. Poland), заява №30210/96, п.158) (п.29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 у справі "Гарнага проти України" (Garnaga v.Ukraine), заява №20390/07).
Відповідно до положень статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.
У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункт 4 частини другої цієї статті).
У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, з врахуванням того, що доводи відповідача щодо невідповідності поданих позивачем документів вимогам законодавства судами попередніх інстанцій не спростовані, належним способом захисту порушених спірними правовідносинами прав позивачки є визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання відповідача розглянути питання щодо надання ФОП ОСОБА_1 дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за адресами вказаними у заявах про видачу дозволів, з прийняттям за результатами такого розгляду рішення відповідно до Регламенту дозвільного органу.
Обраний у конкретному випадку касаційним судом спосіб захисту порушеного права ФОП ОСОБА_1 відповідає вимогам справедливості та забезпечить ефективне поновлення позивачки в правах у спірних правовідносинах.
Відповідно до вимог статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
За правилами, встановленими частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За таких обставин, подавши до суду додаткові докази у справі відповідач фактично скористався процесуальним правом на доказування правомірності своєї позиції, а суд першої інстанції прийняв такі докази. Водночас, за приписами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Зазначеним спростовуються доводи позивачки щодо порушення норм процесуального права при розгляді справи.