ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2021 року
справа № 213/2105/19
провадження № 51- 5951км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Маринича В.К., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Піх Ю.М.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019040740000155, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого за цією адресою, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 травня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 травня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 25 серпня 2020 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на території Інгулецького району м. Кривого Рогу, у невстановлений час за невстановлених обставин умисно, незаконно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований у медичних шприцах, які поклав до себе в кишеню куртки і в подальшому незаконно зберігав з метою збуту.
8 квітня 2019 року в період часу з 12:50 до 13:10 під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_1, перебуваючи в закинутій будівлі на території Комунального закладу "Криворізька міська лікарня №11" Дніпропетровської обласної ради", що на вул. Добролюбова, 6 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, незаконно збув ОСОБА_2 за 125 грн два медичних шприци, градуйованих до відмітки 2 мл, заповнені рідиною масою 0,4322 г та 0,3843 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0211 г та 0,0154 г.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів ОСОБА_1 зазначає, що:
- відсутні докази на підтвердження його обвинувачення;
- судом враховано показання ОСОБА_3, який є наркозалежною особою і показання якого нічим не підтверджуються;
- змиви з його рук є неналежними доказами, оскільки серветки, якими робились змиви, були не в упаковці, а знаходилися в руках слідчого, що, на його думку, є порушення пунктів 1,2 ст. 86, пунктів 5, 6, ч. 1, ч. 2 ст. 91, п. 3 ст.11, пунктів 1, 2, 4 ст. 17, п.1 ст. 20 КПК;
- огляд закупника був зроблений неналежним чином, оскільки, крім іншого, у нього були ще цигарки та сірники;
- на відео зафіксовано, як він віддає закупнику ОСОБА_2 два пустих шприци, а тому показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у цій частині є сумнівними;
- речовий доказ - мобільний телефон з сім-карткою не може використовуватися як доказ, оскільки відсутні дані, що свідки йому телефонували саме на зазначений номер;
- на досудовому слідстві було порушено його право на захист, оскільки без участі захисника вилучалися речові докази (бралися змиви з рук), проводився обшук його помешкання, під час негласних слідчих дій захисник також був відсутній, однак підпис захисника на протоколах слідчих дій є, що свідчить про підробку працівниками поліції документів;
- судом першої інстанції не правильно кваліфіковані його дії, оскільки наркотичних речовин при ньому виявлено не було і на відеозапису контрольної закупки не видно, що він збуває наркотичні засоби, насправді він збував пусті медичні шприци;
- суд апеляційної інстанції не взяв до уваги докази, які були зібрані стороною захисту, допустивши однобічність розгляду кримінального провадження, і виніс незаконне рішення, чим порушив його конституційні права.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- засуджений підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі;
- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
З урахуванням наведеного доводи засудженого про те, що він збував пусті шприци без наркотичного засобу, про сумнівність показань свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та про те, що мобільний телефон є недостовірним доказом, не є предметом дослідження суду касаційної інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти та однобічності судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом та викладених у вироку.
При ухваленні вироку суд першої інстанції врахував показання:
- свідка ОСОБА_2 про те, що 8 квітня 2019 року йому в Інгулецькому відділені поліції у присутності понятих дали грошові купюри номіналом 100, 20 та 5 грн, які помітили, та прикріпили до нього відеокамеру. Також провели його огляд, у нього був свій телефон і пустий медичний шприц, грошей своїх не було. Він написав заяву про те, що добровільно надає згоду на оперативну закупку наркотичних засобів. Вони двома машинами поїхали на вул. Добролюбова до поліклініки лікарні. Він вийшов з машини, увімкнув відеокамеру та пішов до розваленої будівлі, оскільки знав місце, де продають наркотики. Коли він прийшов, там стояли особи, в яких він спитав, де продавець наркотиків, отримав відповідь, що зараз підійде. Дочекався продавця, яким був ОСОБА_1, вони разом зайшли в одну з напівзруйнованих будівель. Спочатку ОСОБА_1 продав наркотики іншим особам, а потім йому - 2 двохкубових шприци з речовиною, заповненою до відмітки 0,5 мл, за які він заплатив 125 грн. Після цього він повернувся до працівників поліції, яким видав придбані шприци, які поклали в пакет та опечатали, він і поняті розписались у протоколі видачі;
- свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що працівники поліції їм запропонували бути понятими під час затримання осіб, які збувають наркотики, на що вони погодились, поїхали до відділення поліції, потім на територію лікарні на вул. Добролюбова, де відбулося затримання ОСОБА_1, у якого вилучили кошти. Коли приїхали у відділення поліції, експерт перевіряв затриманого, робив змиви з його рук. На куртці затриманого були плями, які світились;
- свідка ОСОБА_3 про те, що він вживає наркотики з 2013 року, знав обвинуваченого ОСОБА_1, у якого два чи три рази купував наркотики;
- свідка ОСОБА_6 про те, що він періодично вживає наркотики та знає, де їх можна придбати, був знайомий із ОСОБА_1 8 квітня 2019 року він прийшов на територію 11-ї міської лікарні, щоб придбати наркотик. Там придбав у ОСОБА_1 1 мл опіуму ацетильованого за 125 грн, зайшов за закинуту будівлю лікарні, вжив наркотик. Тільки він викинув шприц, як підійшли працівники поліції та затримали ОСОБА_1 .
Водночас суд першої інстанції врахував інші зібрані докази, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 7 березня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_3 в присутності понятих вказав на обвинуваченого ОСОБА_1 як на особу, яка на території житлового масиву ПГЗК в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу збувала наркотичні засоби; протокол огляду та позначки грошей від 8 квітня 2019 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_2 були передані купюри: 5 грн - 1 шт., №ЮГ 7850683; 20 грн - 1 шт., №ТД 0429585; 100 грн - 1 шт., №ТА 1650729, які були помічені препаратом "Промінь-1", зразок якого відібрано та опечатано в пакет №ЕХРD104575; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 8 квітня 2019 року, відповідно до якого в ОСОБА_2 в присутності понятих вилучено два медичні шприци, заповнені до відмітки 0,5 мл кожен речовиною коричневого кольору, які він придбав внаслідок оперативної закупівлі; протокол огляду інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 8 квітня 2019 року, з якого видно, що ОСОБА_2 на території КЗ "Криворізька міська лікарня №11" ДОР" передав ОСОБА_1 гроші та отримав два медичних шприци; протокол затримання особи від 8 квітня 2019 року з додатком до нього, відповідно до якого при затриманні в ОСОБА_1 було вилучено грошові кошти в сумі 1330,00 грн, серед яких купюри номіналом 20 грн серії ТД №0429585 та номіналом 100 грн серії ТА №1650729, і мобільний телефон; протокол освідування ОСОБА_1 від 8 квітня 2019 року, відповідно до якого в останнього в присутності понятих за допомогою спиртових серветок зроблено змиви з обох рук; висновок експерта №30/8.6/216 від 9 квітня 2019 року з фототаблицею до нього, згідно з яким видана ОСОБА_2 рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим; висновок експерта №1/8.14/1443 від 15 травня 2019 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого на наданих на дослідження банкнотах, серветках зі змивами з рук, на зовнішній та внутрішній поверхні куртки виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ-променях, які мають між собою спільну родову належність; відеозапис, відповідно до якого ОСОБА_1 в напівзруйнованій будівлі взяв від двох осіб грошові кошти, перераховував їх, взамін надав заповнені медичні шприци.
Суд першої інстанції дав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що 8 квітня 2019 року на території 11-ї міської лікарні він продавав пусті медичні шприци, та зазначив, що ці показання спростовуються в їх сукупності показаннями свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6, які є логічними та послідовними, узгоджуються з іншими доказами, у тому числі відеозаписом контролю за вчиненням злочину.
Були предметом дослідження суду першої інстанції посилання обвинуваченого на те, що у свідка ОСОБА_2 під часконтролю за вчиненням злочину 8 квітня 2019 року були при собі сірники та цигарки, що може свідчити про наявність в останнього також наркотичних засобів. Ці посилання визнані судом першої інстанції такими, що не заслуговують на увагу, на тих підставах, що згідно з протоколом огляду особи від 8 квітня 2019 року, проведеного в присутності понятих, у ОСОБА_2 встановлено наявність грошових коштів (5 грн - 1 шт., №ЮГ 7850683; 20 грн - 1 шт., №ТД 0429585; 100 грн - 1 шт. №ТА 1650729), пустого медичного шприца об`ємом 5 мл. Згідно з протоколом огляду місця події від 8 квітня 2019 року в ОСОБА_2 в присутності понятих вилучено два медичних шприци, заповнені рідиною коричневого кольору, які було упаковано до спеціального пакету; окрім того, відповідно до протоколу затримання особи від 8 квітня 2019 року та додатку до нього при затриманні в ОСОБА_1 було вилучено грошові кошти в сумі 1330 грн, у тому числі купюри номіналом 20 грн серії ТД №0429585 та номіналом 100 грн серії ТА №1650729.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції належним чином перевірив та спростував доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника.
Зокрема, суд апеляційної інстанції встановив, що в матеріалах кримінального провадження наявна сукупність доказів, досліджених судом першої інстанції, які однозначно вказують на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут ОСОБА_1 наркотичних засобів.
Так, суд апеляційної інстанції надав оцінку доводам сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є неналежними, оскільки вказані свідки є наркозалежними особами, зазначивши, що захисником ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не було наведено жодних доказів чи фактів стосовно того, що вказані свідки мають намір та зацікавленість в обмові ОСОБА_1 . Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що факт наркозалежності цих осіб не спростовує факту збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів, а їхні показання лише узгоджуються із зібраними органами досудового розслідування письмовими доказами на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суд апеляційної інстанції надав оцінку посиланням сторони захисту на те, що на відео оперативної закупки не видно моменту передачі шприца та отримання коштів, що свідчить, на її думку, про неналежність цього доказу. Зокрема, апеляційний суд відхилив такі доводи на тій підставі, що мотивувальна частина обвинувального вироку не базується лише на одному доказі - відеозапису, і той факт, що на відео не видно моменту передачі ОСОБА_1 саме заповненого наркотичним засобом шприца, не може бути виключною підставою для скасування судового рішення, оскільки всі інші докази у своїй сукупності свідчать про збут обвинуваченим саме наркотичного засобу, зокрема помічені грошові кошти, отримані обвинуваченим за збут наркотичного засобу та вилучені в ході огляду особи, показання понятих, які були присутні під час проведення оперативної закупівлі, видані громадянином ОСОБА_2 добровільно придбані та заповнені коричневою рідиною шприци.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи ОСОБА_1 про те, що він продавав пусті шприци наркозалежним особам за ціною більшою, ніж купував їх в аптеці, і в такий спосіб заробляв собі на життя. Суд апеляційної інстанції визнав, що ці доводи є обраною версією та способом захисту обвинуваченого, спрямованими на уникнення кримінальної відповідальності за скоєний злочин, і відхилив їх на тій підставі, що під час надання пояснень у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 не зміг пояснити, де саме, за якою ціною він купував ці шприци, за якою ціною перепродавав наркозалежним особам, яким саме особам тощо.
Доводи сторони захисту про те, що речовий доказ - серветки зі змивами з рук ОСОБА_1 є неналежним доказом, оскільки при первинному просвічуванні рук ОСОБА_1 фарби не знайдено, тому вона могла бути заздалегідь на серветках, якими протирали руки, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими на тих підставах, що сліди люмінесцентної фарби було знайдено в подальшому не тільки на серветках, а й на зовнішній та внутрішній поверхнях куртки, вилученої в нього в ході досудового розслідування, а також що згідно з висновком експерта №1/8.14/1443 від 15 травня 2019 року, який не спростовано стороною захисту, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на вилучених в обвинуваченого купюрах та зовнішній і внутрішній поверхнях куртки зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову належність.
Суд апеляційної інстанції спростував і доводи сторони захисту про те, що затримання ОСОБА_1 було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час затримання обвинуваченого не був присутній захисник, чим порушено його право на захист.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що під час безпосереднього затримання підозрюваного ОСОБА_1 в межах проведення негласних (слідчих) дій захисник присутній не був, обов`язковість його присутності при здійсненні НСРД законом не передбачена, однак після доставки підозрюваного у відділ поліції для подальшого процесуального затримання останньому було надано захисника, таким чином дотримано органами досудового розслідування вимоги кримінального законодавства України щодо забезпечення ОСОБА_1 права на захист його особистих прав та інтересів.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
Згідно зі статтями 208, 210 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 14 березня 2019 року Криворізькою місцевою прокуратурою №1 Дніпропетровської області було постановлено провести негласну (слідчу) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_1 із застосуванням аудіо-відеоконтролю. Під час проведення цієї слідчої дії було встановлено, що ОСОБА_1 8 квітня 2019 року в закинутій будівлі на території Комунального закладу "Криворізька міська лікарня №11" Дніпропетровської обласної ради", що на вул. Добролюбова, 6 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, продав ОСОБА_2 за 125 грн два медичних шприци з рідиною. Після чого працівники поліції о 13:20 затримали ОСОБА_1 відповідно до вимог статей 208, 210 КПК та доставили його до відділку поліції для процесуального затримання та складання відповідного протоколу.
Судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали обґрунтовано було враховано протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, з якого вбачається, що його було складено у відділку поліції старшим слідчим СВ Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області 8 квітня 2019 року з 14:40 до 15:00.
При цьому у вступній частині протоколу не зазначено, що він складений у присутності захисника, водночас зазначено, що органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, повідомлено про затримання ОСОБА_1, а його обшук було здійснено у присутності понятих.
Згідно із ч. 5 ст. 208 КПК (у редакції, яка діяла на момент затримання ОСОБА_1 ) про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
За таких обставин підпис захисника після підпису ОСОБА_1 щодо отримання останнім копії протоколу не свідчить про порушення права затриманого на захист та наявність тих істотних порушень КПК, які б вплинули чи могли вплинути на законність прийнятого рішення.
Не знайшли свого підтвердження посилання засудженого в касаційній скарзі на порушення його права на захист через те, що обшук його помешкання проводився без участі захисника, оскільки в судових рішеннях відсутнє посилання як на доказ винуватості ОСОБА_1 на протокол обшуку в його помешканні, а в матеріалах провадження відсутні відомості, що такий обшук проводився і під час нього вилучалися якісь предмети, при тому що затримання ОСОБА_1 та вилучення у нього помічених грошей і телефону проводилися на місці події - на території Комунального закладу "Криворізька міська лікарня №11" Дніпропетровської обласної ради".
Доводи засудженого про порушення його права на захист на досудовому слідстві, оскільки без участі захисника вилучалися речові докази (бралися змиви з рук), не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки обов`язковість присутності захисника при цій слідчій дії у цьому кримінальному провадженні законом не передбачена.
Посилання ОСОБА_1 на те, що протокол освідування особи підписаний захисником, який під час цієї слідчої дії не був присутнім, спростовуються матеріалами провадження, згідно з якими ця слідча дія була проведена у присутності понятих, які й підписали цей протокол, підпис захисника на ньому відсутній (т. 2, а.п. 67).
З урахуванням встановлених у цьому провадженні інших доказів, у тому числі й даних висновків експертизи про виявленняслідів спеціальних хімічних речовин на вилучених в обвинуваченого купюрах та зовнішній і внутрішній поверхнях його куртки, доводи касаційної скарги про те, що речовий доказ - серветки зі змивами з його рук були не в упаковці, а знаходилися у руках слідчого, в цілому не спростовують правильність висновків суду та не є тим істотним порушенням вимог закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність постановлених судових рішень.
Таким чином, у касаційній скарзі засудженого не наведено доводів про допущення у цьому кримінальному провадженні таких порушень закону, які б могли перешкодити судам ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або спростували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Міра покарання, призначена ОСОБА_1, відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК.
З урахуванням вищезазначеного Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 .
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд