ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Штелик С. П. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17 (провадження № 11-292апп20) за адміністративними позовами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області, Ради адвокатів України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.
Короткий виклад історії справи
У серпні 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовами, у яких просили:
- скасувати рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності»;
- визнати протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі позивачам свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю;
- зобов`язати Раду адвокатів Київської області прийняти присягу адвоката та видати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року адміністративні справи за позовами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 об`єднано в одне провадження.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року позови задоволено.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката та щодо відмови у видачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов`язання Ради адвокатів Київської області прийняти у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката і видати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - скасовано та прийнято у цій частині нову постанову. Адміністративні позови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо неприйняття рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю. Зобов`язано Раду адвокатів Київської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Рада адвокатів України подала касаційну скаргу, в якій просила постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року скасувати, у задоволенні позову відмовити.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду, аналізуючи правову проблему щодо складання діючими прокурорами кваліфікаційного іспиту для отримання права займатися адвокатською діяльністю, проходження ними стажування, складання присяги та отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю дійшла до висновку, що проходження процедур кваліфікаційного іспиту і стажування з метою отримання статусу адвоката є несумісними зі статусом прокурора.
З такими висновками зазначеної постанови не погоджуюсь з огляду на таке.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
МОТИВИ ВИКЛАДЕННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
1. Щодо бажання позивачів отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю з метою реалізації її права на професію адвоката, що було предметом розгляду даної справи.
1.1. Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
1.2. Згідно зі статтею 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
1.3. Положеннями статті 23 Конституції України визначено, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов`язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості.
1.4. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (вимоги статті 24 Конституції України).
1.5. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
1.6. Вважаю, що право на зайняття адвокатською діяльністю, яке особа реалізує шляхом проходження визначеної законом процедури, що завершується отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, є одним із передбачених і гарантованих прав осіб, які виявили бажання отримати доступ до відповідної професії.
2. Визначені законом заборони на отримання права на заняття адвокатською діяльністю
2.1. Відповідно до частини другої статті 6 Закону № 5076-VI не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
2.2. Крім того, частиною першою статті 7 Закону № 5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.
2.3. Згідно вимог частини другої статті 7 Закону № 5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
2.4. Тобто, станом на момент виникнення спірних правовідносин в даній справі Закон № 5076-VI чітко визначав коло осіб, які не можуть бути адвокатом, а також передбачив для діючого адвоката процедуру усунення обставин несумісності у його діяльності.
2.5. Вважаю, що під час розгляду справи судами попередніх інстанцій не було встановлено, що позивачі належать до осіб, визначених частиною другою статті 6 Закону № 5076-VI та не можуть мати право на доступ до професії адвоката в розумінні указаного Закону.
3. Відмінність процедури реалізації права на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) від безпосереднього здійснення адвокатської діяльності
3.1. Закон № 5076-VI передбачає певні етапи отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії адвоката), зокрема: 1) кваліфікаційний іспит, за результатами якого видається свідоцтво про його складання (стаття 9); 2) стажування, яке здійснюється у вільний від роботи час та за оцінкою результатів якого рада адвокатів регіону приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (стаття 10); 3) прийняття особою, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю присяги адвоката України (стаття 11); 4) видачу особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
3.2. Згідно положень пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
3.3. Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної вл