ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2021 року
м. Київ
справа № 159/1490/17
провадження № 51-5390км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Огурецького В. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
прокурора Костюка О. С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Тернопільського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 22016030000000119 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі
ст. 75 КК останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_1 за невстановлених обставин та у невстановлений час незаконно придбав і зберігав за місцем проживання в м. Ковелі бойові припаси - дві оборонні осколкові ручні гранати Ф-1 "107 79-77 Т" із запалами УЗРГМ № 50-77 583 та № 87-77 583 до них; вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); короткоствольну вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета "WALTER" для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм із пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення; бойовий припас - запал УЗРГМ № 87-77 583; вибухову речовину - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилову шашку вагою 200 г із масою вибухової речовини тротилу 197,96 г; один патрон який відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм пістолетним патроном; два патрони які відносяться до боєприпасів і є 9 мм короткими патронами "Браунінг"; вісім патронів які відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом із використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів "ТЕРЕН-3", капсули типу "Боксер", порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм, а також один патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення калібру 5,6 мм.
16 вересня 2016 року близько 17:52 ОСОБА_1 без передбаченого законом дозволу переніс у барсетці дві оборонні осколкові ручні гранати Ф-1 із запалами УЗРГМ № 50-77 583 та № 87-77 583 до будинку АДРЕСА_2, де близько 17:57 незаконно продав (збув) їх іншій особі за 3400 грн.
Він же, 24 лютого 2017 року близько 14:00 незаконно переніс короткоствольну вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета "WALTER" з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення та шість патронів виготовлених саморобним способом із використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів "ТЕРЕН-3", капсул типу "Боксер", порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм до будинків № 2 та 3 на вул. Мічуріна в м. Ковелі, біля яких повторно продав (збув) їх іншій особі за 23 600 грн.
У цей же день, близько 14:20 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); бойовий припас - запал УЗРГМ № 87-77 583 ; вибухову речовину - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилову шашку вагою 200 г із масою вибухової речовини тротилу 197,96 г; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм пістолетним патроном; два патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм короткими патронами "Браунінг"; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення калібру 5,6 мм, а також два патрони, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів "ТЕРЕН-3", капсулів типу "Боксер", порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм.
Після скасування Верховним Судом ухвали Рівненського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року, Тернопільський апеляційний суд при повторному перегляді вироку 28 вересня 2020 року його скасував у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким визначив ОСОБА_1 реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження.
На думку засудженого, вирок ухвалений судом апеляційної інстанції є незаконний, оскільки на час його постановлення ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року його було звільнено від покарання призначеного місцевим судом у зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі подання Ковельського МРВ філії Державної установи "Центр пробації", і це рішення прокурором не оскаржувалось та набуло законної сили.
Вважає, що оперативними працівниками Служби безпеки України незаконно проводилися негласні слідчі (розшукові) дії щодо нього до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а залучена ними до співпраці особа своїми діями умисно спровокувала його на незаконний збут вогнепальної зброї та бойових припасів.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував належним чином свого рішення, залишив поза увагою всі обставини провадження, а тому ухвалений цим судом вирок за змістом не відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок у силі.
Засуджений у письмовій заяві просив розглянути касаційну скаргу без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові рішення у ньому вже неодноразово скасовувалися судом касаційної інстанції.
Зокрема, останній раз постановою Верховного Суду від 05 березня 2020 року касаційну скаргу прокурора було задоволено, а ухвалу Рівненського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК і призначено новий розгляд в апеляційному суді.
За правилами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді суд апеляційної інстанції цих вимог закону дотримався.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Як убачається з матеріалів провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга прокурора в якій він зазначав про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурор вважав, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з огляду на обставини справи і суспільну небезпечність вчиненого злочину є неправильним.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд встановив, що підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК у справі немає. Приймаючи рішення про часткове задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд взяв до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до тяжких злочинів, його підвищену суспільну небезпеку, корисливий мотив, кількість епізодів злочинної діяльності, наявності обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно, а також дані про особу засудженого, який раніше притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності.
Разом із цим не залишив поза увагою апеляційний суд і те, що ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у скоєному та активно сприяв у розкритті злочину, що врахував як обставини, які пом`якшують покарання та визначив таке засудженому у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, що передбачено санкцією кримінального закону за вчинене ним діяння.
Тобто, при призначенні покарання останньому суд апеляційної інстанції дотримався основних засад призначення покарання, передбачених статтями 50 та 65 КК, призначене цим судом покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, при ухваленні вироку апеляційний суд, дотримуючись приписів ст. 439 КПК, виконав обов`язкові для нього вказівки суду касаційної інстанції, який у цьому провадженні неодноразово визнавав неправильним застосування до засудженого положень ст. 75 КК.
Як убачається з матеріалів провадження, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у скоєному злочині і вирок місцевого суду в апеляційному порядку не оскаржував, а тому правильність кваліфікації його дій судом та доведеність винуватості у вчиненому колегія суддів касаційної інстанції під сумнів не ставить.
Вирок апеляційного суду за змістом не суперечить вимогам статей 370 та 420 КПК, а доводи засудженого в касаційній скарзі про протилежне є непереконливими та неспроможними.
Що стосується доводів засудженого в касаційній скарзі про наявність нескасованої ухвали місцевого суду від 29 жовтня 2018 року про його звільнення його від призначеного покарання у зв`язку із спливом іспитового строку, то таке рішення, з урахуванням постановлених у цьому провадженні постанов Верховного Суду (якими вказувалось на неправильне застосування судом норм ст. 75 КК), не має вирішального юридичного значення і не тягне за собою безумовного скасування оспорюваного вироку суду апеляційної інстанції.
Передбачених ч. 2 ст. 434-1 КПК підстав для передачі кримінального провадження на розгляд Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, як про це просить засуджений в касаційній скарзі, у справі немає.
При перевірці оскаржуваного вироку судом касаційної інстанції не встановлено порушень норм матеріального або процесуального права, які є підставами для скасування або зміни судового рішення, а тому подану касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд