ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2021 року
м. Київ
справа №761/30503/19
провадження №51-5736км20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н.С.,
судді: Бущенко А.П.,
Голубицький С.С.,
секретар судового засідання Безкровний С.О.,
учасники судового провадження:
прокурор Круценко Т.В.,
захисник Шевельова А.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шевельової А.С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100100002481, стосовно
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Василькові Київської області, проживає у АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Шевельова А.С., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про зміну вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_1 у частині строку відбування покарання, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, та про зарахування ОСОБА_1 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стверджує, що апеляційний суд не зарахував ОСОБА_1 у строк попереднього ув`язнення період перебування його як особи, яка відбуває покарання, у Державній установі "Київський слідчий ізолятор" (далі - ДУ "Київський слідчий ізолятор") за весь час участі в судовому розгляді кримінальних проваджень у Солом`янському районному суді м. Києва та Васильківському міськрайонному суді Київської області, а також застосування до нього заходів попереднього ув`язнення Васильківським міськрайонним судом Київської області, починаючи з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_1 не був етапований з ДУ "Київський слідчий ізолятор" до місць відбування покарання та продовжує там утримуватись.
Крім того, не погоджується з вироком Київського апеляційного суду в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 місяць 20 днів, оскільки станом на момент ухвалення вироку апеляційної інстанції вказане покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 квітня 2018 року, ОСОБА_1 відбуто.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
За вироком Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва задоволено частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року стосовно ОСОБА_1 у частині призначеного покарання скасовано.
Призначено ОСОБА_1 покарання за ч .1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст.71 КК України відповідно до положень ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року з урахуванням ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2018 року, якою вирішено питання про застосування покарання за цим вироком і вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 квітня 2018 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 місяць 20 днів.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислено з 23 вересня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання період, протягом якого він продовжує відбувати покарання, з 13 березня 2019 року по 22 вересня 2020 року включно.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 12 березня 2019 року в невстановлений час, перебуваючи в камері в залі судового засідання Васильківського міськрайонного суду Київської області, розташованого на вул. Шевченка, 8 у м. Василькові Київської області, куди був доставлений конвойною службою з ДУ "Київський слідчий ізолятор" для участі в судовому засіданні, знайшов під лавкою прозорий поліетиленовий згорток, обмотаний клейкою прозорою плівкою (скотчем), який залишила невстановлена особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та залишив його собі, поклавши за пояс штанів, розуміючи, що в згортку міститься психотропна речовина. Таким чином він незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину та перевіз її до ДУ "Київський слідчий ізолятор".
13 березня 2019 року приблизно о 15:00 після доставки ОСОБА_1 до ДУ "Київський слідчий ізолятор" працівниками оперативного відділу під час його особистого обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину- амфетамін масою 0,83 г, який згідно зі списком №2 "Психотропні речовини, обіг яких обмежено" в таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор просив залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
До касаційного суду надійшло доповнення до касаційної скарги захисника Шевельової А.С.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Положеннями ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст.309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Щодо незарахування строку попереднього ув`язнення
Що стосується вимоги захисника про зарахування ОСОБА_1 у строк попереднього ув`язнення періоду перебування його як особи, яка відбуває покарання, у ДУ "Київський слідчий ізолятор" за весь час його участі в судовому розгляді кримінального провадження та застосування стосовно нього заходів попереднього ув`язнення Васильківським міськрайонним судом Київської області, починаючи з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вона є безпідставною.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї винуватості, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Як зазначено в ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частиною 3 цієї статті встановлено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, необхідно враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в ч. 2 і ч. 3 ст. 4 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_1 взяв до уваги ухвалу Києво- Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2019 року, якою у строк покарання ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з
12 грудня 2016 року до набрання вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Так, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України приєднано частково невідбуте покарання у виді 3 місяців за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2013 року і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання ОСОБА_1 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк покарання постановлено обчислювати з 05 квітня 2017 року.
Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 05 квітня 2017 року до набрання вироком чинності з розрахунку відповідно до ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено у виді взяття під варту та тримання в ДУ "Київський слідчий ізолятор".
Вказаний вирок набрав законної сили 10 лютого 2018 року.
Разом з тим ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2020 року, постановленою у кримінальних провадженнях, внесених
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110140000007 та № 12017110140000149, обвинуваченого ОСОБА_1, засудженого вироком Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року до остаточного покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі, тимчасово залишено в ДУ "Київський слідчий ізолятор" у зв`язку з розглядом об`єднаного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку судом.
Станом на день розгляду вказаної касаційної скарги захисника вирок стосовно ОСОБА_1 Васильківським міськрайонним судом Київської області не постановлений.
Таким чином, строк перебування ОСОБА_1 у ДУ "Київський слідчий ізолятор" в період з 11 лютого 2018 року по 22 вересня 2020 року не може бути зарахований як строк попереднього ув`язнення особи за час участі в судовому розгляді вказаного кримінального провадження у Васильківському міськрайонному суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки підстави для застосування Закону України № 838-VIII можливі лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні, однак ОСОБА_1 відбуває покарання в межах одного кримінального провадження та перебуває під вартою в межах іншого кримінального провадження, вирок стосовно якого ще не постановлений.
Тому вимога захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 11 січня 2018 року (з моменту набрання чинності вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області) по 22 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є передчасною.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_1 остаточний вид і розмір покарання, на підставі ст.71 КК України відповідно до положень ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року з урахуванням ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2018 року, якою вирішено питання про застосування покарання за цим вироком і вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 квітня 2018 року і за сукупністю вироків призначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 місяць 20 днів.
Крім того, суд апеляційної інстанції зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання період, протягом якого він продовжує відбувати покарання, з 13 березня (дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України) по 22 вересня 2020 року.
Отже, суд апеляційної інстанції правильно не зарахував строку попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 11 січня 2018 року по 22 вересня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.