ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2021 року
м. Київ
справа № 120/3458/20-а
провадження № К/9901/7595/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Уханенка С.А., Шевцової Н.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду, ухвалене 02 листопада 2020 року у складі головуючого судді - Сала П.І., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду, прийняту 28 січня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Залімського І.Г., суддів: Сушка О.О., Мацького Є.М.,
І. Суть спору
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального Прокурора (далі також - відповідач) в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3 про неуспішне проходження атестації.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що 03 липня 2020 року за результатами атестації Дванадцята кадрова комісія прийняла рішення № 3, яким встановила, що позивач не успішно пройшов атестацію прокурорів регіональних прокуратур. Підставою для такого рішення став висновок комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Позивач з вказаним рішенням не погоджується, вважає його незаконним і таким, що може спричинити для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора, яку він займає протягом багатьох років.
2.1. Так, позивач вказує на те, що атестаційна процедура щодо нього проведена не згідно з законом, а на підставах та в порядку, визначених Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336 від 04 лютого 2020 року та від 19 лютого 2020 року № 102 (далі - Порядок № 221).
На думку позивача, це суперечить статті 131№ Конституції України та Закону України "Про прокуратуру". Отже, діяльність Кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її результати не можуть визнаватися правомірним втручанням у права та інтереси позивача.
2.2. Крім того, позивач вважає, що атестація була проведена некомпетентним складом Кадрової комісії, оскільки такий склад не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, що вимагається згідно з пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).
При цьому позивач зауважує, що наказом Генерального прокурора № 254 від 02 червня 2020 року про створення Дванадцятої кадрової комісії до її складу включено ОСОБА_2, яка працювала начальником відділу САП і на дії якої у 2018 році до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокуратури, головою якої в той час був позивач, надходила скарга, що стало підставою для прийняття відповідно рішення членом цієї дисциплінарної комісії.
2.3. Також позивач заперечує правомірність оскаржуваного рішення по суті та зазначає, що воно прийняте без врахування пояснень позивача та наданих ним документів, зокрема щодо користування майном (транспортних засобів) третіх осіб, походженням коштів, позичених позивачем іншим особам, та обставин, за яких ці кошти позичалися, складання щодо позивача протоколу про адміністративне правопорушення, нібито приховування цього факту та його не відображення в анкеті доброчесності прокурора, а також у зв`язку з неповним та частково неправильним, на думку окремих членів Кадрової комісії, виконанням позивачем практичного завдання під час проходження атестації.
Позивач наголошує на тому, що він не вчиняв жодних неправомірних дій, про які зазначено в оскаржуваному рішенні і які Кадрова комісія визнала такими, які свідчать про недоброчесність позивача та порушення ним професійної етики.
На думку позивача, комісія надала суб`єктивну та водночас упереджену оцінку фактам та подіям, що стосуються його життя і роботи, залишивши при цьому поза увагою пояснення позивача та численні докази, що підтверджують відсутність в діях позивача порушень вимог закону або етичних норм.
2.4. Крім того, позивач вказує на те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не є вмотивованим, оскільки не містить викладу мотивів та встановлених документально підтверджених фактів (обставин), за яких позивача визнано таким, що не відповідає невідомо яким (законодавчо не встановленим) критеріям, наявність яких надала б можливість встановити відповідність чи невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. В той же час, на думку позивача, він відповідає вимогам, встановленим до прокурорів статтею 27 Закону України "Про прокуратуру", що підтверджується тривалим перебуванням позивача на посаді прокурора.
2.5. Також позивач зазначав, що відповідно до п. 12 Порядку № 233 у разі рівного розподілу голосів членів кадрової комісії, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Водночас з протоколу № 3 засідання Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року вбачається, що голова комісії Антонець О. вважала, що отримані результати співбесіди та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність позивача дають підстави для прийняття рішення про успішне проходження ним атестації. Таким чином, з огляду на рівність розподілу голосів та в силу позиції голови Кадрової комісії, відповідач був зобов`язаний прийняти рішення про успішне проходження позивачем атестації, однак неправомірно прийняв протилежне рішення.
3. Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю.
У відзиві на позов представник відповідача зазначав, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відтак відповідач заперечує доводи позову про те, що проведення атестації на підставі Порядку № 221, а не Закону № 113-ІХ, суперечить Конституції України, оскільки зазначений Порядок прийнятий на виконання вимог закону.
3.1. Крім того, відповідач зауважує, що згідно з пунктом 10 Порядку № 221 прокурори усіх рівнів, в тому числі прокурори регіональних прокуратур, мають право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.
Позивач особисто та у встановлений Порядком строк подав відповідну заяву, а тому був допущений до проходження атестації прокурорів. У зв`язку з успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, позивача було допущено до наступного етапу атестації, а саме проведення співбесіди з метою перевірки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідач зазначає, що згідно з положеннями Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
За наслідками проведеної співбесіди Дванадцята кадрова комісія прийняла рішення № 3 від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на думку відповідача, рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Крім того, відповідач зауважує, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, а кожний член комісії, голосуючи за те чи інше рішення, діє за внутрішнім переконанням.
3.2. Таким чином, відповідач вважає оскаржуване рішення правомірним і таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, а відтак просив суд відмовити у задоволенні позову.
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 2 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року позов задовольнив повністю.
4.1. Визнав протиправним та скасував рішення Дванадцятої кадрової комісії за № 3 від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .
4.2. Вирішив питання щодо розподілу судових витрат.
5. Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції
6. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій представник відповідача подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права, та на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно застосування положень пунктів 15 та 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій, що стосуються атестації прокурорів.
6.1. У скарзі представник відповідача просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
7. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість та безпідставність останньої просить скаргу залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 2 листопада 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
8. Судами попередніх інстанцій становлено, що 10 жовтня 2019 року, на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. Позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
10. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03 липня 2020 року, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання №3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири питання.
11. Крім того, на пропозицію Кадрової комісії позивач заповнив так званий "опитувальник" та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації, а саме:
1) щодо підстав та обставин, за яких щодо позивача 25 березня 2018 року було складено протокол про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у нетверезому стані;
2) щодо декларування у 2015 році житлового будинку, належного на праві власності дружині позивача;
3) щодо декларування у 2015 році права власності дружини позивача на автомобіль "Opel Movano", 2002 року випуску;
4) щодо декларування у 2015 році права користування автомобілем "Mitsubishi Pajero Wagon", 2007 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_3 ;
5) щодо декларування у 2018 році права користування автомобілем "Toyota Camry", 2006 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_4, та автомобіля "Lexus LS460", 2007 року випуску, власником якого є гр. ОСОБА_5 .
12. Згідно протоколу засідання Дванадцятої кадрової комісії № 3 від 03 липня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.
13. За результатами співбесіди висловились голова комісії ОСОБА_6 та член комісії ОСОБА_7, які зазначили, що на їхню думку отримані дані та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність позивача дають підстави прийняти рішення про успішне проходження атестації.
14. Натомість член комісії ОСОБА_8 звернув увагу комісії на суттєві порушення вимог професійної етики, зокрема при складанні стосовно позивача протоколу про адміністративне правопорушення, а також в частині користування майном третіх осіб.
14.1. Крім того, член комісії ОСОБА_9 зазначила, що на її думку наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково невірним виконанням практичного завдання.
15. Після цього на голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем.
Результати голосування: "за" - 3, "проти" - 3.
Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
15.1. Вказане рішення оформлене рішенням Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
16. Вважаючи рішення кадрової комісії № 12 незаконним, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
17. Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
18. Частиною першою статті 341 вказаного Кодексу обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
21. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
22. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
23. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
24. Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26. Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
27. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
28. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
29. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
30. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
31. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
32. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
33. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
34. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
35. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
36. Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
37. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
38. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
39. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
40. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
41. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
42. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
43. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
43.1. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
44. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
45. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
46. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
47. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
47.1. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
48. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
49. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
50. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
51. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
52. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
53. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
54. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
55. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
56. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
VI. Висновки Верховного Суду.
57. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
58. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на