Постанова
Іменем України
27 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 405/1182/20
провадження № 61-4320св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Тітова М. Ю.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1, в інтересах якого діє Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) за довіреністю Міністерства юстиції України,
відповідач - ОСОБА_2,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Міністерства юстиції України, подану в інтересах ОСОБА_1, на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2020 року в складі судді Антонюка О. А. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 16 лютого 2021 рокув складі колегії суддів:
Макарова М. О., Деркач Н. М., Куценко Т. Р.
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2020 року ОСОБА_1., в інтересах якого діє Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) за довіреністю Міністерства юстиції України, звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 про визнання незаконними дій по утриманню дитини, забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки та зобов`язання вчинити певні дії.
Позовна заява мотивована тим, що до Міністерства юстиції України як центрального органу України з виконання Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року надійшла заява ОСОБА_1 про повернення дитини через центральний орган держави Турецька Республіка. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 07 вересня 2012 року перебувають
в зареєстрованому шлюбі від якого мають малолітню дитину: дочку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 . Сім`я мешкала в Туреччині; сімейне життя не склалося; вирішується питання про розірвання шлюбу. Відповідач
з дитиною виїхали до України, де і мешкають в місті Світловодську. Батько бажає спілкуватися зі своєю дитиною, приймати участь у її вихованні та утриманні, але відповідач йому в цьому протиправно перешкоджає. Відповідач фактично утримує малолітню дитину, що є незаконним і суперечить інтересам дитини та порушує права батька.
Відповідачем надано письмові пояснення щодо відмови добровільно повернути дитину до Туреччини. Позивач з посиланням на додані до позову докази (копії довідок про доходи, копія договору про купівлю-продаж квартири та ін.) зазначав, що не давав своєї згоди на переміщення відповідачем їх дитини
в Україну на невизначений строк або переїзд дитини в Україну на постійне місце проживання, тобто на зміну держави постійного місця проживання дитини
з Турецької Республіки в Україну. Відповідач незаконно утримує їх дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV. Конвенція набула чинності для України з 01 вересня 2006 року.
З урахуванням викладеного, просило суд:
- визнати незаконним утримування відповідачем малолітньої дитини;
- повернути дитину до батька, за його місцем мешкання в Турецькій Республіці,
а в разі не виконання рішення в добровільному порядку зобов`язати відповідача передати їх малолітню дитину ОСОБА_3 її батькові ОСОБА_1, що мешкає в м. Стамбулі.
Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня
2020 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що цей спір є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі
у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї. Повернення дитини до Турецької Республіки нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту та моральному розвитку, ніж залишення її у країні перебування, тобто
в Україні. Дитина разом із матір`ю прибула до України коли їй було трохи більше ніж три роки та сім місяців. З того часу вона постійно зростала, робила свої перші свідомі кроки, пізнавала навколишнє середовище, оточуючих людей, вчилася розмовляти на території України, тому теперішнє середовище в якому зростає дитина є для неї звичайним та рідним, оскільки за рік та майже сім місяців дитина прижилася у ньому. На сьогоднішній день дитина не адаптована для проживання на території Турецької Республіки, її повернення в зовсім чуже для неї середовище може завдати великого потрясіння, порушити її нормальний життєвий стан, привести до душевних хвилювань та психічного розладу. Не знання турецької мови ускладнить спілкування дитини з іншими дітьми, вивчення їх традицій, звичаїв, дитина стане замкненою, буде відчувати постійний психологічний дискомфорт, перебувати у подавленому стані, заподіє дитині психічну шкоду. За час перебування ОСОБА_3 в Україні родичі батька дитини (його мати, батько та сестра) жодного разу не спілкувалися з дитиною і не висловлювали такого бажання.
Згідно до поданих стороною відповідача доказів батько дитини фактично не здійснював права піклування на момент переміщення дитини, а згодом надав мовчазну згоду на переміщення дитини до України і не заперечував проти її перебування в Україні. Тому переміщення малолітньої ОСОБА_3 до України не можна розглядати як незаконне, оскільки: права, пов`язані з піклуванням батька про дитину не були порушені, батько дитини кілька разів приїзжав до дитини в Україну, спілкувався з дитиною, не мав ніяких обмежень у спілкуванні
з дитиною; стороною позивача не надано ніяких доказів щодо обмеження або створення перешкод батьку у спілкуванні із дитиною; до моменту виїзду відповідача із дитиною до України (09 січня 2019 року) позивач не використовував право на опіку над дитиною (поводив себе агресивно, мало спілкувався із дитиною, тому що мало часу проводив вдома, в односторонньому порядку розірвав договір реєстрації учня (договір на відвідування дитячого дошкільного навчального закладу), відносно нього діяв заборонний припис, винесений 07 січня 2019 року 15-м Сімейним судом у м. Стамбул, яким йому було заборонено наближатися до спільного будинку сторін, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
Внаслідок недбалого ставлення батька до дитини, нехтування здоров`ям дитини, наполягання батька на тому, щоб хвора дитина ходила до дитячого садочку, агресивного поводження до матері дитини та погроз вчинення фізичного насильства до матері дитини, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку. В Україні дитина росте
в здоровій психологічній атмосфері, в любові та турботі матері і її батьків. Тут у неї є свіже повітря, можливість прогулянок, гарне харчування, спілкування
з однолітками. Все те, чого у неї не було в Стамбулі. ОСОБА_3 розмовляє російською мовою. Турецької мови не знає і не розуміє. До введення карантину у березні 2020 року відвідувала дитячий садочок і додатково займалася з логопедом. Дитина прижилась у своєму новому середовищі, добре адаптувалася в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї, особливо від матері,
у зв`язку із можливим поверненням до Турецької Республіки, може нанести їй психологічну шкоду.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та вказав, що повернення дитини Турецької Республіки, нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту, моральному, фізичному розвитку, ніж її залишення за постійним місцем проживання в Україні, враховуючи те, що дитина знаходиться в стані астено-вегетативного синдрому у вигляді дрібно-осередкової церебральної симптоматики після перенесеного вірусного менінгіту у грудні 2018 року та потребує нагляду лікарів, не менше одного року. Доводи
ОСОБА_1 стосовно того, щовін ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання до України, дитина від народження проживала та зростала з батьками у м. Стамбул, відвідувала дитячий садок,
а тому розрив сімейних стосунків є неспівмірним із інтересами батька дитини, суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки з початку переміщення дитини пройшло більше року, мати дитини має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело доходу, створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини й наявні підстави для висновку, що дитина прижилася
у новому середовищі.
Аргументи учасників справи
У березні 2021 року Міністерство юстиції України, діючи в інтересах ОСОБА_1, подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Касаційна скарга мотивована тим, що 07 січня 2019 року у 15-му Сімейному суді м. Стамбул розпочато слухання справи про розлучення № 2019/7. 14 січня
2019 року проміжним рішенням цього суду заяву ОСОБА_1 про заборону матері вивозити дитину за кордон без дозволу батька та про скасування попередніх дозволів на виїзд задоволено. Однак, у віці 3,5 років дитину вивезено в Україну матір`ю ОСОБА_2 без згоди батька. ОСОБА_2 самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні, оскільки своєї згоди на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_3 позивач не давав.
Адміністративну процедуру щодо повернення малолітньої ОСОБА_3 до Турецької Республіки на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року розпочато ще у квітні 2019 року,
а відповідачу стало відомо про початок цієї процедури у травні 2019 року. Тобто, з дня переміщення малолітньої ОСОБА_3 до України та до початку процедури її повернення до постійного місця проживання минуло лише три місяці.
Відповідач порушує права позивача на піклування про дитину, що включають спільне право на визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 .
За таких обставин наявні всі умови, визначені у статях 3, 4, 35 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (далі - Гаазька конвенція), за яких держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину до держави її постійного проживання, а саме:
- дії, що порушують права позивача, відбулися після набуття чинності конвенцією у відносинах між двома державами (набула чинності у відносинах між Україною та Турецькою Республікою з 01 квітня 2008 року, тобто до моменту переміщення та утримування дитини на території України без згоди позивача);
- дитина, про яку йде мова, не досягла 16-річного віку;
- дії щодо утримування дитини за кордоном порушують права піклування одного з батьків, адже батьківські повноваження належать обом батькам,
а позивач не давав згоди на зміну місця проживання дитини, тобто його права та інтереси порушені внаслідок утримування дитини в Україні;
- Турецька Республіка є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення її місця проживання.
З державою Україна дитину пов`язує виключно походження своєї матері, але тісніше дитина пов`язана з Турецькою Республікою за фактами народження
і постійного проживання на її території та за фактом походження від укладеного за турецьким законодавством шлюбу між громадянами Турецької Республіки.
У квітні 2021 року представником відповідача ОСОБА_5 подано відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін, посилаючись на безпідставність її вимог.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції
в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті
1 частини другої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В ухвалі Верховного Суду від 18 березня 2021 року зазначено, що касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України(суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 344/12248/16-ц, 05 лютого 2020 року у справі № 521/16839/18, від 15 серпня 2019 року у справі № 201/3664/17, від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17, від 29 серпня 2018 року у справі
№ 2-4237/12).
Фактичні обставини справи, встановлені судами
З 07 вересня 2012 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають в шлюбі, який був зареєстрований в Турецькій Республіці, постійно проживали в м. Стамбулі.
Від цього шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Стамбулі, Турецька Республіка,
в них народилася дочка ОСОБА_3 .
ОСОБА_3 перебувала у дитячій клініці у м. Стамбул з 16 грудня 2018 року по
24 грудня 2008 року з діагнозом "менінгіт, не специфічний", що підтверджено копією нотаріально посвідченого перекладу Епікризу.
07 січня 2019 року відповідач подала позов на розлучення з чоловіком
в Турецький сімейний суд в м. Стамбул.
Надано нотаріально посвідчений переклад Рішення 15-го Сімейного суду
м. Стамбул від 07 січня 2019 року про вжиття запобіжних заходів, заборону винній стороні, ОСОБА_1, який застосовував силу, погрожував застосуванням сили, вербально чи діями ображав, принижував постраждалу від насилля ОСОБА_2 : на 3 місяці наближатися до спільного будинку сторін, який знаходиться за адресою
АДРЕСА_1, та надати цю адресу терміном на 2 місяці особі, яка постраждала від насилля та якій надано захист; заборону на 2 місяці винній особі, яка застосовувала силу, наближатися до житла, місця роботи, інших адрес, де може знаходитися постраждала від насилля; заборону на 2 місяці винній особі, яка застосовувала силу, спричиняти неспокій особі, яка постраждала від насилля, за допомогою засобів комунікації та іншими шляхами.
09 січня 2019 року ОСОБА_2 полетіла разом з малолітньою дочкою до України.
На момент виїзду позивача разом із дитиною до України в неї був нотаріально посвідчений дозвіл від батька дитини на вивіз її за кордон від 05 липня
2018 року (термін дії дозволу - необмежений).
Проміжним рішенням від 14 січня 2019 року 15-го Сімейного суду м. Стамбула подану ОСОБА_1 заяву про заборону матері вивозити дитину за кордон без дозволу батька та про скасування попередніх дозволів на виїзд задоволено.
Відповідно до Висновку Лікарсько-консультативної комісії Світловодської центральної районної лікарні Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року
№ 4/123, дитина знаходиться в стані астено-вегетативної синдрому у вигляді дрібно-осередкової церебральної симптоматики після перенесеного вірусного менінгіту у грудні 2018 року, їй рекомендовано консультації та спостереження дитячого невролога та логопеда.
25 квітня 2019 року до Міністерства юстиції України через Центральний орган Турецької Республіки надійшла заява позивача про сприяння поверненню дитини до Турецької Республіки. Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області звернулося до відповідачки з метою роз`яснення положень Гаазької конвенції та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Турецької Республіки. Відповідач надала письмові пояснення, відповідно до яких вона відмовилась добровільно повернути дитину до Турецької Республіки.
Відповідно до Акту обстеження умов проживання від 15 травня 2019 року, складеного спеціалістами Служби у справах дітей Виконавчого комітету Світловодської міської ради Кіровоградської області, житло, у якому проживає дитина складається із трьох кімнат, наявні мережі газо, водо, електропостачання, опалення - індивідуальне, газове, квартира облаштована необхідними меблями, побутовою технікою, умови проживання відповідають санітарно-гігієнічним нормам. У ОСОБА_3 з матір`ю окрема кімната, облаштована відповідними меблями та речами для сну та відпочинку, дитина забезпечена одягом та взуттям, відповідно до сезону, створені всі умови для проживання, розвитку та виховання малолітньої дитини, стосунки у сім`ї - доброзичливі.
Позивач і раніше і після переїзду малолітньої ОСОБА_3 разом із матір`ю - ОСОБА_2 приїздив до України 06 липня 2019 року, 12 серпня 2019 року та
29 жовтня 2019 року.
04 жовтня 2019 року подала через свого адвоката до 26 виконавчого управління Стамбулу заяву про стягнення аліментів (попередніх виплат), присуджених проміжним рішенням 15-го Сімейного суду м. Стамбулу по справі № 2019/7Е до остаточного вирішення справи про розлучення.
Дитина зареєстрована громадянином України, постійно проживає разом із матір`ю, бабусею та дідусем та зареєстрована за адресом: АДРЕСА_2, відвідує дошкільний навчальний заклад № 25 "Ромашка", за дитиною здійснюється медичний догляд.
Вказане підтверджено копіями довідки про реєстрацію громадянином України від 16 липня 2015 року № 61318/17-536-841, довідки про реєстрацію місця проживання № 3261 від 28 травня 2019 року, довідки від 23 квітня 2020 року, Декларації про вибір лікаря від 27 березня 2019 року.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним
і обґрунтованим.
Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
У частині четвертій статті 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Гаазької конвенції.
Відповідно до статті 12 Гаазької конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур
у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
У статті 13 Гаазької конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.
Статтею 20 Гаазької конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини
й основних свобод.
Отже, Гаазька конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975св18) вказано, що: "твердження заявника про те, що ОСОБА 4 має безперешкодну можливість прибувати до України і спілкуватися
з дитиною не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції про зобов`язання повернути дитину до держави постійного проживання, оскільки права піклування включають не лише право на спілкування з дитиною, а й право визначати її місце проживання. [...] Суд касаційної інстанції також зазначає, що рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не вирішає питання, які стосуються піклування".
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження № 61-5573св19) вказано, що: "зважаючи на те, що переміщення дитини відбулось 04 травня 2017 року, позов про повернення дитини ОСОБА_1 пред`явив у жовтні 2018 року, однак з 12 червня 2017 року ОСОБА_1 вживались визначені Конвенцією дії щодо повернення незаконного переміщення дитини, суди попередніх інстанції невиправдано застосували абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини. [...] Більш того, відповідно до статті 19 Конвенції, жодне
з рішень, прийнятих відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не можна вважати таким, що вирішує будь-яке питання про піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину".
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 серпня 2019 року у справі № 201/3664/17 вказано, що: "хибним є висновок апеляційного суду, що даний спір є спором між батьками щодо місця проживання малолітніх дітей та щодо участі у вихованні дітей того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дітей до держави постійного місця проживання. В даному ж випадку підлягають з`ясуванню законність переміщення дітей через кордон держави Ізраїль та їх утримання матір`ю на території України, а також наявність передбачених Конвенцією підстав для відмови в поверненні дітей".
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17 вказано, що: "розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини".
Постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 серпня 2018 року у справі № 2-4237/12 колегія суддів до уваги не бере, оскільки щодо цієї справи 28 січня 2021 року ЄСПЛ ухвалив рішення (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) щодо порушення Україною зобов`язань за статтею 8 Конвенції.
ЄСПЛ зазначив, що "не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи "Maumousseau та Washington", згадана вище, § 72, і "Neulinger та Shuruk", згадана вище, § 138). В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування "серйозного ризику" (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу "Hokkanen v. Finland", рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також "Maumousseau та Washington", згадану вище, § 62, та "Neulinger та Shuruk", згадану вище, § 141).
Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті
8 Конвенції (див. справу "Neulinger та Shuruk", згадана вище, § 133). Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про "серйозний ризик" для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13
і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу "Maumousseau та Washington", § 73). Це також дозволить Суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд.
Стаття 8 Конвенції наклала процесуальне зобов`язання на латвійські органи влади, вимагаючи, щоб правдоподібне твердження про "серйозний ризик" для дитини в разі повернення було ефективно розглянуте судами, а їхні висновки були викладені у вмотивованому судовому рішенні (див. вище, пункт 107). Відповідно до статті 13 (b) Гаазької конвенції, суди, які розглядають запит про повернення, не зобов`язані задовольняти його, "якщо особа, установа або інший орган, який виступає проти повернення дитини, встановлює, що ... існує серйозний ризик". Саме той батько, який виступає проти повернення, повинен
в першу чергу надати в цьому зв`язку достатні докази. Таким чином, у даній справі саме заявниця повинна була надати достатні докази на обґрунтування своїх тверджень, які, крім того, повинні були стосуватися існування ризику, спеціально кваліфікованого статтею 13 (b) як "серйозного". Крім того, Суд зазначає, що хоча останнє положення не є обмежувальним в питанні точного значення "серйозного ризику", - який може спричинити не тільки "фізичну чи психологічну шкоду", але й "нестерпну ситуацію", - воно не може тлумачитися
у світлі статті 8 Конвенції як таке, що включає всі незручності, неминуче пов`язані з процесом повернення: виключення, передбачене в статті 13 (b), стосується лише ситуацій, які виходять за рамки того, що дитина може розумно витримати. Заявниця виконала своє зобов`язання, надавши звіт психолога про те, що існує ризик травми для дитини в разі негайного розлучення з її матір`ю. Крім того, вона також заявила, що Т. мав судимості, і послалася на випадки жорстокого поводження з його боку. Відповідно, латвійські суди повинні були провести ефективну перевірку, що дозволила б їм підтвердити або ж відхилити існування "серйозного ризику" (див. справу "В. проти Бельгії", № 4320/11, §§ 70-72, рішення від 10 липня 2012 року). Відповідно, Суд вважає, що відмова взяти до уваги таке твердження, підтримане заявницею в тому, що воно базувалося на висновках, наданих спеціалістом, які могли б розкрити можливе існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b) Гаазької конвенції, суперечила вимогам статті 8 Конвенції. Незмагальний характер звіту психолога не був достатнім для того, щоб звільнити суди від їхнього обов`язку ефективно його розглянути, тим більше що повноваження окружного суду дозволяли йому надати цей документ сторонам для перехресного допиту ними або навіть призначити іншу експертизу з власної ініціативи, що дозволяло законодавство Латвійської Республіки (див. вище, пункт 45). Питання про те, чи могла матір поїхати за своєю дитиною до Австралії і підтримувати контакт з нею, також слід було розглянути. Крім того, Суд підкреслює, що в будь-якому випадку, оскільки права, що гарантуються статтею 8 Конвенції, яка є частиною латвійського законодавства і підлягає прямому застосуванню, становлять "фундаментальні принципи запитуваної держави, які стосуються захисту прав людини та основних свобод" за змістом пункту 20 Гаазької конвенції, окружний суд не міг обійтися без розгляду таких питань з огляду на обставини справи. Що стосується необхідності дотримання коротких строків, встановлених Гаазькою конвенцією, і на які посилався Ризький окружний суд в мотивувальній частині свого рішення (див. вище, пункт 25), Суд повторює, що хоча стаття 11 зазначеної конвенції дійсно передбачає, що судові органи повинні діяти оперативно, це не звільняє їх від обов`язку здійснити ефективну перевірку тверджень однієї зі сторін, основаних на одному з чітко передбачених виключень, а саме на статті 13 (b) в цій справі" (X v. LATVIA, № 27853/09, § 98, 101, 106, 107, 115 - 118, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
Суди відмовили у задоволенні позову про поверненні дитини, зокрема, зазначивши, що з моменту переміщення дитини пройшло більше року і дитина прижилась у новому середовищі; цей спір є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі у вихованні дитини, а стороною позивача не надано ніяких доказів щодо обмеження або створення перешкод батьку у спілкуванні із дитиною.
Однак суди не врахували, що:
- переміщення дитини відбулось 09 січня 2019 року, а звернення щодо повернення дитини через Центральний орган Турецької Республіки в порядку, визначеному Гаазькою конвенцією, подане ОСОБА_1 25 квітня 2019 року, тобто через три місяці після вивезення дитини з Турецької Республіки. Тому у цій справі суди помилково застосували абзац другий статті 12 Гаазької конвенції, положення якого підлягає застосовується лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту незаконного переміщення або утримування дитини;
- процедура повернення дитини до держави її постійного проживання відповідно до Гаазької конвенції не є спором про визначення місця проживання дитини і не вирішує питань, які стосуються піклування, тому обставини, що батькомає безперешкодну можливість прибувати до України і спілкуватися з дитиною, не мають правового значення для цілей застосування Гаазької конвенції;
- у цій справі підлягають з`ясуванню законність утримання матір`ю дитини на території України, а також наявність передбачених Гаазькою конвенцію підстав для відмови в її поверненні до держави постійного проживання;
- як відмова врахувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 13, 20 Гаазької конвенції, так і відсутність мотивів відхилення таких заперечень, суперечить меті та завданню Гаазької конвенції, вимогам статті 8 Конвенції.
За таких обставин суди не здійснили всебічного з`ясування обставин справи
і ефективної перевірки доводів відповідача, не з?ясували чи підтверджені вони належними, допустимими та достатніми доказами, що дало б змоги підтвердити або ж відхилити існування "серйозного ризику" при застосуванні положень Гаазької конвенції у контексті обставин цієї справи.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.