ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 640/419/20
адміністративне провадження № К/9901/3536/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
за участю
секретаря судового засідання Савенкова Є. О.
учасників справи:
позивача ОСОБА_1
представника позивача Наїдко Л. В.
представника відповідача - 1 Гудкова Д. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/419/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Парінова А. Б., суддів Беспалова О. О., Ключковича В. Ю.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. 08 січня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Четвертої кадрової комісії (далі - відповідач - 2, кадрова комісія, Комісія), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 року про неуспішне проходження ним атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2159 ц про його звільнення з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
1.3. поновити його на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
1.4. виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині його на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури та виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що, на його переконання, кадрову комісію Генеральної прокуратури України не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (далі - Порядок № 233).
2.1. Крім того, позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті.
2.2. За доводами позивача, оскільки рішення Четвертої кадрової комісії є протиправним, то протиправним є і наказ від 21.12.2019 року № 2159ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 року.
2.3. Зокрема, позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
3. Відповідач-1 проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX).
3.1. На переконання відповідача 1, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.
3.2. Зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 9 розділу IV Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), висновується, що критеріями дотримання прокурора правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є - відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що, доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.
3.3. Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.
3.4. Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 13.12.2019 року, містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.
3.5. Доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії не підтверджено жодними доказами.
3.6. Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідачем-1 зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, відповідно до змісту якого, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.
3.7. Доводи позивача про порушення відповідачем-1 статті 40 Кодексу законів про працю України останній вважає безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 - начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури Генеральному прокурору подано заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. 19 грудня 2019 року на засіданні Кадрової комісії №4 прийнято рішення №29 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.
6. Із змісту оскаржуваного рішення судами установлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності: "На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання в частині визначення строків розгляду клопотання прокурором, а також помилками в цитуванні положень Кримінального процесуального кодексу України; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, транспортні засоби), їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
7. У зв`язку з цим начальник відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури ОСОБА_1 не пройшов атестацію".
8. Протокол засідання Четвертої кадрової комісії № 7 від 19.12.2019 року відповідачем 1 судам першої та апеляційної інстанцій не надано.
9. Представником позивача до матеріалів справи у суді першої інстанції долучено Акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 року, який ним було отримано на адвокатський запит (т. 2 а.с. 9).
10. відповідно до змісту якого, у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами <…>, четвертої, <…> кадрових комісій, <…> проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.
11. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2159ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 року.
12. Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.
13. На підставі відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом першої інстанції установлено, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім.
14. Суд першої інстанції також установив, що доказів скорочення посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури станом на дату звільнення позивача з посади, відповідачем не надано.
15. Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 30.01.2020 №21-108 зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1 824, 98 грн.
16. Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019 року, справу вирішено по суті 31.08.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.12.2019 по 16.09.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 182 робочих днів.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
17. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
17.1. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
17.2. Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2159ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
17.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.
17.4. Стягнуто на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 332 146, 36 грн (триста тридцять дві тисячі сто сорок шість 36 коп).
17.5. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.
17.6. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 36 499, 60 грн. (тридцять шість тисяч чотириста дев`яносто дев`ять грн. 60 коп.).
17.7. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
18. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зміст оскаржуваного рішення комісії від 19.12.2019 року №29 не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності. Зокрема, судом першої інстанції зазначено, що оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Також суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість співставити висновок Четвертої кадрової комісії із питаннями, які ставилися перед позивачем у практичному завданні та його відповіді на ці завдання, оскільки відповідачами не надано до суду ані копії практичного завдання (задачі), яке ставилося на вирішення позивачем, ані копії письмової відповіді позивача на це практичне завдання. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
19. Ураховуючи встановлену судом протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2159ц, як похідної позовної вимоги. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.
19.1. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.
20. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті, проте дійшов висновку, що Кадровою комісією було дотримано вимоги, зокрема Порядку № 233 та прийнято мотивоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
21. Підставою для такого висновку суду апеляційної інстанції стало те, що судом першої інстанції не було дотримано вимог щодо офіційного з`ясування всіх обставин, а також не забезпечено реалізацію принципу змагальності сторін, оскільки не вжито визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі, зокрема, не витребувано у відповідача відповідних доказів, а саме копії практичного завдання та відповіді на нього, які були надані відповідачем-1 до суду апеляційної інстанції.
22. Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку про безпідставність висновків суду першої інстанції, що відповідачем 1 не було надано суду Протоколу засідання Четвертої кадрової комісії № 7 від 19.12.2019, оскільки відповідні докази судом першої інстанції у відповідача 1 не витребовувалися, а законодавством не передбачено вимог щодо зазначення у рішенні Комісії переліку документів на підставі яких було прийнято відповідне рішення.
23. Суд апеляційної інстанції також зауважив, що відповідачем-1 не було надано суду жодних доказів на підтвердження обґрунтованості, правомірності та достовірності висновку Комісії про наявність сумнівів щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності прокурора чи користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях, та відповідно не доведено вмотивованості зазначеного висновку.
ІV. Касаційне оскарження
24. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 01 лютого 2021 року.
25. 09 лютого 2021 року ухвалою Верховного Суду зазначену касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав (підстави), на яких подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 КАС України підстави (підстав) (пункт 4 частини другої статті 330 КАС України), з належним її обґрунтуванням.
26. 24 лютого 2021 року до Верховного Суду на виконання вимог зазначеної ухвали надійшла уточнена касаційна скарга позивача, у якій позивач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року залишити в силі.
27. В уточненій касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 24 травня 2019 року у справі № 815/1554/17 в частині відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 540/1982/19 в частині можливості судом апеляційної інстанції долучення доказів до матеріалів справи та надання їм оцінки.
29. Обґрунтовуючи підставу касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач указує, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, пунктів 9, 10, 11, розділу І Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233. При цьому, на сьогодні, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
30. У касаційній скарзі позивач просить розглядати справу за його участі та участі його представника.
31. 10 березня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у зв`язку з доведенням позивачем наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано матеріали справи з Окружного адміністративного суду міста Києва.
32. 25 березня 2021 року справа № 640/419/20 надійшла до Верховного Суду.
33. 31 березня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача-1 на касаційну скаргу позивача, в якому представник цього відповідача, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
34. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.
35. 27 квітня 2021 року до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення відповідача-1.
36. У відзиві та додаткових поясненнях представник відповідача-1 наголошує на тому, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі № 200/13482/19-а (підтверджує законність звільнення позивача з підстави, визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") та в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17 (щодо дискреційних повноважень органу, який проводить кваліфікаційне оцінювання).
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
37. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
39. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
40. Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
42.1. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
40.2. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
40.2.1. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
40.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
40.4. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
40.5. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
40.5.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
40.5.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
40.5.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
40.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
40.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
40.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
40.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
41. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"
40.1. Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
40.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".
40.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
40.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.