ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/836/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Банаська О.О. - головуючого, Васьковського О. В., Погребняка В. Я.
за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В.
за участю представників:
АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця": Компанець Н. М.,
ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР": Гапонець В. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020
у складі колегії суддів: Агрикової О. В. - головуючої, Мальченко А. О., Чорногуза М. Г.
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Укрзалізниця"
про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с та стягнення 44 525,29 грн збитків
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст і підстави наведених у позові вимог
1. У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (далі - ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця", відповідач, скаржник) в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову б/н від 11.06.2020) просило:
- визнати незаконним та скасувати рішення АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т;
- стягнути з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" 44 525,29 грн збитків, з яких: 39 751,20 грн упущена вигода, 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).
2. Позов ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" мотивовано невідповідністю рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 328/19Т, приписам статей 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та порушенням ним прав та інтересів позивача, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які він правомірно очікував, зокрема щодо укладення та виконання договору на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 839 303,40 грн та отримання прибутку в результаті виконання договору, з урахуванням чого позивачу були завдані збитки у розмірі 44 525,29 грн.
Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій
3. 14.06.2019 AT "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" AT "Українська залізниця" оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-а. Предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55 210 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31.12.2019. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 842 616,00 грн з ПДВ.
4. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 2868/298/-19-Т від 09.08.2019 тендерна пропозиція ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації вимогам та позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ).
5. 09.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір № 2868/231- 19Т (№ ЦЗВ-1347/2868/0096-с).
6. Відповідно до тендерної документації та повідомлення про намір укласти договір позивач мав поставити відповідачу прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт. до 31.12.2019 за ціною 3 842 616 грн.
7. Згідно із пунктом 7.1. документації конкурсних торгів замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
8. Учасник, який визнаний переможцем торгів з метою підтвердження повноважень на укладання договору надає замовнику після оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документи передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ.
9. Тобто відповідно до пункту 7.1. документації конкурсних торгів замовник мав укласти договір до 29.08.2019.
10. Як зазначено позивачем, на виконання вимог пункту 7.1. документації конкурсних торгів, ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" надіслало відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ. Даний факт за твердженням позивача підтверджується накладними, які наявні в матеріалах справи.
11. Проте, відповідач в строк до 29.08.2019 не уклав з ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" договір про закупівлю.
12. Листом від 04.12.2019 вих. № 4/12-19/08 позивач звернувся до відповідача із проханням надати інформацію про причини не укладання договору з позивачем у строк, передбачений статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі"; укласти договір з позивачем та надіслати ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" примірник підписаного договору, оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю відповідно до статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
13. Відповідач відповіді на зазначений лист не надав та причини неукладання договору не повідомив.
14. Згодом, 10.12.2019, відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абзацу 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол від 09.12.2019 № 328/19Т).
15. Не погоджуючись з наведеним рішенням відповідача ТзОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" звернулося з позовом до суду з вимогами, які є предметом цього судового розгляду.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
16. 15.09.2020 Господарський суд міста Києва прийняв рішення у справі № 910/836/20, яким повністю відмовив у задоволенні позову ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" до АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т та стягнення 44 525,29 грн збитків.
17. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача про відміну закупівлі відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а копії поштових накладних від 08.08.2019, від 12.08.2019, від 19.08.2019 та від 27.08.2019 не можуть бути прийняті судом як належні та достатні докази по справі в підтвердження наданих пояснень позивача щодо надсилання відповідачу документів для укладання договору, тому у зв`язку з неукладенням в установлений Законом та тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі замовником правомірно відмінено зазначену процедуру на підставі статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". До того ж звернення позивача із цим позовом без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право. Крім того суд першої інстанції зауважив, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною понесення позивачем збитків, а також дії відповідача позбавили можливості отримати прибуток.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
18. Північний апеляційний господарський суд постановою від 23.12.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 у справі № 910/836/20 скасував та прийняв нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив частково. Визнав незаконним та скасував рішення АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т. Стягнув з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" збитки в розмірі 4 774,09 грн, з яких 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору), а також судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2 327,38 грн. В іншій частині позову відмовив. Стягнув з АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на користь ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 6 644,05 грн.
19. Апеляційний господарський суд визнав висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в повному обсязі помилковим зазначивши, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
20. Крім того, як зауважено судом апеляційної інстанції, із системного аналізу частин другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами. При цьому апеляційним судом враховано правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.
21. Ураховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
22. Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.
23. За таких обставин апеляційний господарський суд задовольнив позов ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" в частині визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі.
24. Крім того, суд апеляційної інстанції, з урахуванням скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі, задовольнив вимоги позивача в частині стягнення 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору), тоді як в частині стягнення 39 751,20 грн упущеної вигоди відмовив як таких, що є теоретичними, не підтвердженими жодними документами, які свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.
Короткий зміст вимог та підстав касаційної скарги
25. 13.01.2021 АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі № 910/836/20, в якій просить оскаржувану постанову апеляційного господарського суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
26. У якості підстав касаційного оскарження судового рішення скаржник посилається на прийняття судом апеляційної інстанції постанови з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо вирішення спору, пов`язаного з рішенням тендерного комітету про відміну процедуру закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір на підставі самостійно виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та неналежне дослідження судами доказів у справі, що за своєю суттю підпадає під правове регулювання пунктів 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Рух касаційної скарги
27. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Пєскова В. Г., Погребняка В. Я., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 28.01.2021.
28. Ухвалою від 08.02.2021 Верховний Суд залишив касаційну скаргу відповідача без руху та надав йому строк для усунення недоліків скарги.
29. У зв`язку з перебуванням судді Пєскова В. Г. у відпустці автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 910/836/20 визначено колегію суддів у складі: Банаська О. О. - головуючого, Васьковського О. В., Погребняка В. Я., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 15.03.2021.
30. 15.03.2021 Верховний Суд постановив ухвалу, якою відкрив касаційне провадження у справі № 910/836/20 за касаційною скаргою відповідача на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020; призначив касаційну скаргу до розгляду в судовому засіданні на 15.04.2021; надав учасникам справи строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 29.03.2021.
31. 31.03.2021 на адресу Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача б/н від 29.03.2021 (від 31.03.2021 вх. № 987/2021Д3).
32. У судове засідання 15.04.2021 з`явилися представники позивача та відповідача, які надали пояснення у справі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Доводи відповідача
33. В обґрунтування доводів касаційної скарги АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" посилається, зокрема на таке:
- замовник не міг укласти договір після спливу строку для укладення договору про закупівлю, з учасником який визнаний переможцем торгів, тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та обґрунтованим. Відповідач як замовник своїми діями не порушував вимоги статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі";
- приймаючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що позивач не вживав всіх достатніх заходів для поновлення порушених на його думку прав, а саме не скористався правом на оскарження рішення замовника в порядку абзацу 2 частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі";
- апеляційний господарський суд в порушення статей 76, 78, 86, 236 ГПК України здійснив формальний розгляд справи, неналежно дослідив докази у справі, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. Грошові кошти сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної документації не є прямими збитками в розумінні статті 22 ЦК України, статей 224, 225 ГК України;
- оскаржувана постанова прийнята із порушенням норм статей 2, 3, 46 ГПК України, оскільки прийнята за відсутності доказів понесення відповідачем збитків;
- суд апеляційної інстанції не врахував доводи відповідача, що позивач не позбавлений можливості повернути сплаченні ним кошти в сумі 1 700,00 грн в рахунок оплати вартості використання системи електронних закупівель.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
Доводи позивача
34. У відзиві на касаційну скаргу ТзОВ "ВМ "ТРЕЙДЕР" не погоджується із доводами скарги, вважає її необґрунтованою та просить залишити касаційну скаргу АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, зазначаючи, зокрема таке:
- відповідач безпідставно посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника на підставі самостійно виявлених порушень після оголошення переможця, оскільки Верховним Судом сформовані системні підходи до оцінки дій замовника при відміні процедури закупівлі після акцепту пропозиції, які вказують на обов`язковість укладення договору закупівлі з переможцем процедури закупівлі та незаконність відміни процедури після акцепту пропозиції;
- доводи скаржника зводяться до переоцінки обставин справи та не містять доводів про порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права;
- позивачем наведені усі елементи для застосування відповідальності до відповідача у вигляді відшкодування збитків.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
35. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
37. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
38. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Оцінка аргументів учасників справи й висновків суду апеляційної інстанції
39. Предметом судового розгляду у цій справі є вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі здійсненої на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", та стягнення збитків спричинених незаконною відміною такої процедури.
40. За своїми ознаками у контексті підстав касаційного оскарження судових рішень доводи скаржника фактично ґрунтуються на підставах, правове регулювання яких визначено пунктами 3, 4 частини першої статті 287 ГПК України.
41. Отже, з огляду на зміст та характер доводів скаржника, в ході касаційного перегляду оскаржуваних рішень необхідним є надання оцінки застосування судами попередніх інстанцій норм права з урахуванням підстав касаційного оскарження судових рішень.
42. Надаючи оцінку наведеним доводам скаржників Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду враховуючи приписи статті 300 ГПК України щодо перегляду у касаційному порядку судових рішень в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи враховує таке.