П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2021 року
м. Київ
справа №345/658/19
провадження №51-443км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого Антонюк Н.О.,
суддів Бущенка А. П., Шевченко Т. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Гладкіх Л. М.,
прокурора Матолич М. Р.,
захисника Іваніва О. Б. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, тазахисника Іваніва Олега Богдановича в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 березня 2020 року таухвалуІвано-Франківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1, який має середню освіту, офіційно не працює, неодружений, без утриманців, раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Також стягнуто витрати на залучення експерта та вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Засудженого визнано винуватим у тому, що він 11 грудня 2018 року близько 15:26 незаконно збув ОСОБА_2, який здійснював оперативну закупівлю, за 200 грн психотропну речовину (амфетамін), обіг якої обмежено, кількість якої становить 0,0793 г.
Крім цього, продовжуючи вчиняти злочини, пов`язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, 22 грудня 2018 року близько 13:30 ОСОБА_1 повторно незаконно збув ОСОБА_2, який здійснював оперативну закупівлю, за 200 грн психотропну речовину (амфетамін), обіг якої обмежено, кількість якої становить 0,1543 г.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Захисник ставить під сумнів допустимість доказів, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Зокрема, стверджує, що підписи понятого ОСОБА_3 на протоколах слідчих дій є несправжніми, у зв?язку з чим вказує на незаконність проведення оперативних закупок. Вважає, що оперативні закупки було проведено без відповідних доручень слідчого (прокурора) оперативним підрозділам, а тому протоколи їх проведення є недопустимими доказами. Серед іншого ставить під сумнів протоколи оглядів покупця, складені перед оперативними закупками 11 та 22 грудня 2018 року. Сторона захисту наголошує, що апеляційний суд не спростовував доводів про відсутність постанови прокурора на освідування затриманого. Зазначає, що прокурор прийняв постанову про об?єднання кримінальних проваджень №12018090170001348 та №12018090170001482 в одне лише після внесення цих відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), що, на думку захисника, свідчить про внесення до ЄРДР неправдивих відомостей.
Захисник звертає увагу на те, що апеляційним судом було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про повторний допит свідка ОСОБА_3 та призначення почеркознавчої експертизи, що позбавило сторону захисту можливості довести свою позицію про підробку його підписів.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає про порушення судом апеляційної інстанції положень статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки не спростовано доводів його апеляційної скарги про неправильне призначення покарання засудженому. Зокрема, сторона обвинувачення вказує, що апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора не врахував суспільної небезпеки вчинених злочинів, а сукупність інших встановлених судом обставин вчинення кримінальних правопорушень та даних щодо особи засудженого свідчить про м?якість призначеного ОСОБА_1 покарання, яке прокурор вважає недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу, подану в інтересах ОСОБА_1, та просив її задовольнити. З касаційною скаргою прокурора не погодився і просив у її задоволенні відмовити. Щодо касаційного розгляду кримінального провадження за відсутності засудженого не заперечував.
У ході судового розгляду прокурор заперечила вимоги касаційної скарги захисника, а касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримала.
Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, причини свого неприбуття Суду не повідомили, заяв (клопотань) не подали.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов таких висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Аргументи сторони захисту щодо невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких міститься у ст. 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами попередніх інстанцій.
Захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
(1) Щодо доводів про відсутність у кримінальному провадженні доручень слідчого та прокурора
Сторона захисту зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого (прокурора) про проведення НСРД оперативними підрозділами під час оперативних закупок 11 та 22 грудня 2018 року.
Передусім колегія суддів констатує, що увматеріалах справи наявні постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки №291т-18 від 04 грудня 2018 року та №346т-18 від 22 грудня 2018 року (а. с. 68-70, 77-79, т. 1).
З-поміж іншого названими постановами прокурор постановив: проведення контролю за вчиненням злочину доручити слідчим СВ Калуського ВП ГУНП в області Хамуляку О. Я. (постанова від 04 грудня 2018 року) та Хованцю В. І. (постанова від 22 грудня 2018 року) і оперативним підрозділам УПН ГУНП в області (обидві постанови) із залученням особи.
За результатами касаційної перевірки встановлено, що НСРД у формі оперативної закупки були проведені 11 грудня 2018 року оперуповноваженим УПН ГУНП в Івано-Франківській області лейтенантом поліції ОСОБА_8 та 22 грудня 2018 року старшим оперуповноваженим УПН ГУНП в області Радзиняком Я. Г.
Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК.
Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави дійти висновку, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки як 11 грудня 2018 року, так і 22 грудня 2018 року було проведено уповноваженими на це особами на підставі доручень прокурора, які були викладені в постановах про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки.
Крім цього, зазначені вище кримінальні процесуальні приписи не передбачають обов?язкового винесення прокурором окремого доручення на проведення певних НСРД. Для належного їх проведення відповідними оперативними підрозділами прокурор може зазначити про це безпосередньо в тексті постанови про проведення НСРД, що і було зроблено у даному кримінальному провадженні, а тому твердження про відсутність доручення оперативним підрозділам для проведення НСРД суперечать матеріалам розглядуваної справи.
Що стосується доводів захисника про відсутність доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій, то Суд зазначає таке.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Суд звертає увагу на те, що приписами ч. 3 ст. 41 КПК передбачено, що дорученняслідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Суд констатує, що в матеріалах розглядуваної справи містяться доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК від 20 листопада 2018 року, видані слідчими СВ Калуського ВП ГУНП України в Івано-Франківській області Кащієм Р. М. та Хамуляком О. Я . У свою чергу, матеріали виконання цих доручень скеровані начальником УПН ГУНП Рибаком В. Г. слідчому Кащію Р. М. 21 листопада 2018 року та слідчому Хамуляку О. Я. 12 грудня 2018 року.
З урахуванням зазначеного та наведених вище норм КПК колегія суддів не ставить під сумнів наявність доручень слідчого та прокурора в даному кримінальному провадженні, а тому аргументи сторони захисту про протилежне вважає необґрунтованими.
(2) Щодо доводів про підписи понятого
Оцінюючи касаційні доводи захисника про недостовірність підпису понятого ОСОБА_3 на протоколах слідчих дій, колегія суддів звертає увагу на таке.
Цей аргумент сторони захисту був предметом оцінки як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції.
У рамках розглядуваної справи сторона захисту стверджує, що наявна видима різниця між підписами понятого ОСОБА_3 на протоколах особистого огляду покупця ОСОБА_2 від 11 та від 22 грудня 2018 року, допиту останнього як свідка від 18 грудня 2018 року.
Судом першої інстанції було допитано ОСОБА_3, і під час судового розгляду він пояснив, що вказані підписи належать йому, повідомив, що був присутній під час проведення відповідних слідчих дій за його участю. Окрім цього, факт його присутності як понятого і підписання ним відповідних процесуальних документів підтвердив свідок ОСОБА_7, який також брав участь як понятий у ході вказаних процесуальних дій.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що перед допитом місцевим судом свідку ОСОБА_3 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки свідка, передбачені КПК, згідно з якою цього свідка серед іншого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 КК, за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань.
Таким чином, підстав для сумнівів у присутності понятого ОСОБА_3 під час проведення слідчих дій та належності підписів понятих у процесуальних документах у Суду немає, а твердження захисника спростовуються як показаннями самого ОСОБА_3, так й іншого понятого ОСОБА_7, про що обґрунтовано зазначив апеляційний суд у своїй ухвалі.
У силу приписів ч. 1 ст. 433 КПК касаційний суд виступає судом права, а не факту, а тому не вправі досліджувати докази, у тому числі й висновок почеркознавчого дослідження від 02 лютого 2021 року, виготовлений на замовлення захисника.
(3) Щодо доводів про об`єднання кримінальних проваджень
У касаційній скарзі захисник стверджує, що прокурор прийняв постанову про об?єднання кримінальних проваджень №12018090170001348 та №12018090170001482 в одне лише після внесення цих відомостей до ЄРДР, що свідчить, на його думку, про внесення до ЄРДР неправдивих відомостей.
Насамперед Суд констатує, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 23 грудня 2018 року, прийнята прокурором Калуської місцевої прокуратури юристом 2 класу Шевчуком Д. І., згідно з якою матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за №12018090170001348 та №12018090170001482 об`єднано в одне провадження під №12018090170001348.
З наявного в матеріалах розглядуваної справ витягу з ЄРДР від 23 грудня 2018 року вбачається, що 20 листопада 2018 року за №12018090170001348 було зареєстровано відомості про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, та 23 грудня 2018 року за №12018090170001482 зареєстровано відомості про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Аналізуючи аналогічні доводи захисника, суд апеляційної інстанції зазначив, що з огляду на внесення до ЄРДР відомостей про об`єднання матеріалів досудових розслідувань о 10:45 на момент винесення слідчим суддею ухвали про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також ухвали слідчого судді про призначення та проведення у кримінальному провадженні №12018090170001348 судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів така постанова прокурора про об`єднання кримінальних проваджень уже існувала, що узгоджується із часом ухвалення цих судових рішень згідно із журналами судових засідань, з яких убачається, що ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу оголошено 23 грудня 2018 року о 14:59:30 (а. с. 32, т. 2, зворот), а ухвалу слідчого судді про проведення експертизи оголошено 23 грудня 2018 року о 16:00:30 (а. п. 27, т. 2).
З огляду на наведене апеляційний суд вказав, що посилання в постанові прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 23 грудня 2018 року, на те, що ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 грудня 2018 року призначено судову експертизу порошкоподібної речовини, є явною очевидною опискою (а. п. 93, т. 2, зворот).
Тобто апеляційний суд здійснив оцінку доводів захисника щодо внесення до ЄРДР відомостей про об`єднання матеріалів досудових розслідувань з урахуванням часу винесення відповідної постанови та ухвал слідчого судді.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що проведення експертизи відбувалося лише в межах кримінальних проваджень щодо ОСОБА_1 . Ці провадження прокурором були об`єднані, а отже, всі докази, процесуальні дії, які б вчинювалися у межах окремих проваджень до їх об`єднання, зберігають своє кримінально-правове значення.