ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 922/2069/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Кролевець О.А., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,
представників учасників справи:
прокуратури -Янківський С.В.,
позивача - не з`явився,
відповідача-1 - не з`явився,
відповідача-2 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Харківської області
у складі судді Ольшанченка В. І.
від 23.09.2020 та
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Крестьянінов О. О., Білоусова Я. О., Шевель О. В.
від 01.12.2020
за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби
до Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Самар"
про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області виступаючи в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Самар" про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт з "капітального ремонту приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області (код за ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація" Товариство з обмеженою відповідальністю "Самар", протокол засідання тендерного комітету № 12 від 15.04.2020, протокол засідання тендерного комітету № 14 від 04.05.2020;
- визнання недійсним укладеного за результатами відкритих торгів між Мартинівською сільською радою Красноградського району Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Самар" договору про закупівлю робіт № 9 від 30.04.2020 зі змінами від 04.05.2020 на суму 4 349 000,00 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що:
- ненадання тендерним комітетом Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області належної оцінки тому факту, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, за наявності відповідних порушень, призвело до прийняття необґрунтованого рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Самар", внаслідок чого обмежено можливості інших учасників взяти участь у проведенні повторної закупівлі, що порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, які визначені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
- сукупність дій та бездіяльності учасника та замовника призвела до порушення вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" при визнанні Товариства з обмеженою відповідальністю "Самар" переможцем оскаржуваної процедури закупівлі та порушення вимог статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої замовник повинен був відмінити торги, у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом;
- рішення тендерного комітету Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Самар" прийнято з порушенням вимог установлених Законом України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його незаконним та скасування;
- як наслідок, процедура публічних закупівель фактично не відбулась, що свідчить про відсутність правових підстав для укладення та виконання оспорюваного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства в момент укладення.
2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 23.09.2020 у справі № 922/2069/20, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.12.2020, позов Керівника Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Самар" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору, залишено без розгляду, на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвала суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані відсутністю підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, оскільки:
- прокурором не дотримано обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень;
- матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що Північно-східний офіс Держаудитслужби України не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина не звернення суб`єкта владних повноважень з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 23.09.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 у даній справі, а справу передати до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
- оскаржувані судові рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права - статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та порушенням норм процесуального права, а саме, статей 4, 53, 86, 226 Господарського процесуального кодексу України;
- судами першої та апеляційної інстанцій не було належно враховано листування між прокуратурою та Північно-східним офісом Держаудитслужби, які свідчать про набуття прокурором права на представництво та звернення до суду з даним позовом за захистом інтересів держави.
4. Доводи інших учасників справи
Інші учасники справи відзив на касаційну скаргу не надали, що відповідно до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
5. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, та згідно із компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.
6. Джерела права й акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, звертаючись з даним позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до суду прокурор зазначив, що Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Харківської області, проте Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатом моніторингу процедури спірної закупівлі не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю робіт у судовому порядку.
Судом апеляційної інстанції, вірно зазначено те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Харківської області, оскільки Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
У той же час судом апеляційної інстанції встановлено, що на підтвердження обставин бездіяльності Північно-східного офісу Держаудитслужби прокурором до позову надано, зокрема:
- лист Харківської місцевої прокуратури № 5 від 04.06.2020 № 35-3602вих.20, адресований Північно-східного офісу Держаудитслужби, про надання інформації та документів щодо проведених відкритих торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів Мартинівською сільською радою Красноградського району Харківської області за предметом закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області", код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація;
- відповідь Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.06.2020 №21-31-26/3140, в якій повідомлялось, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненої в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером UA-2020-03-06-000048-b, замовником в судовому порядку не оскаржувався; виявлені за наслідками моніторингу порушення не містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення; Північно-східним офісом Держаудитсужби за результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі не вживались заходи щодо оскарження процедури закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку. Також, орган Держаудитслужби просив вжити заходів цивільно-правового характеру щодо проведеної замовником процедури закупівлі робіт капітального ремонту приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області, оприлюдненої на веб-порталі Prozorro за номером UA-2020-03-06-000048-b та повідомити про результати;
- повідомлення Харківської місцевої прокуратури № 5 від 26.06.2020 на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби про намір звернутися до суду з позовною заявою.
Встановивши зміст вищезазначених листів, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що надіслання Харківською місцевою прокуратурою №5 листа від 04.06.2020 № 35-3602вих.20 за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; лист Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.06.2020 № 21-31-26/3140 не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Однак, Суд вважає такі висновки помилковими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції:
- звернення Харківської місцевої прокуратури № 5 з листом до Північно-східного офісу Держаудитслужби від 04.06.2020 № 35-3602вих.20 відбулось у зв`язку з наявністю підстав щодо вжиття місцевою прокуратурою заходів представницького характеру відповідно до статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", про що зазначено у самому листі;
- у листі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.06.2020 № 21-31-26/3140 вказаний орган повідомляв про те, що ним за результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі не вживались заходи щодо оскарження процедури закупівлі і визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку, та просив прокуратуру вжити заходів цивільно-правового характеру щодо проведеної замовником процедури закупівлі робіт капітального ремонту приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області, оприлюдненої на веб-порталі Prozorro за номером UA-2020-03-06-000048-b та повідомити про результати.
Тобто, із вказаного листування слідує те, що листом від 04.06.2020 № 35-3602вих.20 прокурор фактично надав можливість компетентному органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а листом від 19.06.2020 № 21-31-26/3140 Північно-східний офіс Держаудитслужби підтвердив свою бездіяльність та відсутність у подальшому наміру самостійного звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.
Крім того, частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Натомість, Північно-східний офіс Держаудитслужби наявність підстав для представництва не оскаржував, заперечень проти представництва прокурором інтересів держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби не висловлював, а, навпаки, вважав його вимоги обґрунтованими та такими, що слід задовольнити.
Враховуючи викладене, Суд вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у даному випадку підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби.