Постанова
Іменем України
08 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 643/1707/13-к
провадження № 51-5504 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Маринича В.К.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,
прокурора Подоляка М.С.,
засудженого у режимі відеоконференції ОСОБА_1,
захисника засудженого ОСОБА_1
у режимі відеоконференції Звєряки О.С.,
виправданого у режимі відеоконференції ОСОБА_2,
захисника виправданого ОСОБА_2
у режимі відеоконференції Шепетухи В.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Омарова Аміла Азада огли на ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року у кримінальних провадженнях № 12012220140000026 від 21 листопада 2012 року та № 12017220470004722 від 02 серпня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 28 січня 2019 року дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та засуджено із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 02 листопада 2011 року по 29 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 22 серпня 2017 року по 28 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_1 з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям ним призначеного покарання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 до обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалено стягнути із засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_3 на відшкодування майнової шкоди 8305 грн. 15 коп. та на відшкодування моральної шкоди 220 000 грн.
Цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України за наступних обставин.
30 жовтня 2011 року приблизно о 18:00 обвинувачений ОСОБА_1 та потерпілий ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились за столом у дворі будинку АДРЕСА_3 разом із ОСОБА_4, ОСОБА_5 та не встановленою слідством особою. Під час спільного вживання вказаними особами алкогольних напоїв, між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 виникла сварка. В подальшому між обвинуваченим та потерпілим, які у період часу приблизно з 18:20 по 18:45, увійшли до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3, на ґрунті неприязних стосунків сталась бійка, в ході якої ОСОБА_1 завдав ОСОБА_3 чисельних ударів руками в ділянку обличчя та голови, від яких останній впав на підлогу. Після цього ОСОБА_1, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, продовжив наносити ОСОБА_3, який лежав на підлозі, чисельні удари ногами в ділянку обличчя та голови, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких.
Разом з тим ОСОБА_1 після побиття потерпілого, скориставшись тим, що ОСОБА_3, перебуваючи у тяжкому стані, почав виходити з під`їзду, а за діями обвинуваченого ніхто не спостерігав, побачивши на підлозі військову сумку-планшет, належний потерпілому, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, підняв зазначений планшет та викрав з нього майно потерпілого, чим спричинив останньому майнової шкоди на загальну суму 204 грн.
Крім того, 01 серпня 2017 року приблизно о 10:00 ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину "Продукти", розташованого на вул. Дружби Народів, 240 у м. Харкові, зустрів потерпілого ОСОБА_6, який здійснивши покупки, тримав у руці грошові кошти у розмірі 28 грн. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаними грошовими коштами, реалізуючи який, обвинувачений, діючи умисно, тримаючи у руці ніж та погрожуючи його застосуванням, тобто погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, став вимагати у потерпілого ОСОБА_6 зазначені грошові кошти, що знаходились у його руці. Потерпілий, реально сприймаючи погрози обвинуваченого, усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, почав відходити від ОСОБА_1 і, користуючись неуважністю й станом алкогольного сп`яніння нападника, з місця вчинення злочину зник.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року апеляційні скарги прокурора та потерпілого задоволено частково, вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову змінено та ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_3 на відшкодування моральної шкоди 320 000 грн.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_1 та виправдування ОСОБА_2 без зміни, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення у цій же частині без задоволення, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, належним чином свої висновки не обґрунтував та не спростував доводів, викладених у скарзі прокурора, що в свою чергу призвело до ухвалення незаконного рішення.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд обмежився лише прослуховуванням пояснень обвинуваченого ОСОБА_1 без проведення судового слідства та безпосереднього дослідження доказів. При цьому суд не врахував, що показання обвинуваченого не підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами та суперечать реальному стану справ.
Також прокурор вказує, що апеляційний суд залишив поза увагою невідповідність показань обвинуваченого ОСОБА_1 в частині наявності на його взутті крові потерпілого, висновкам експертизи від 21 грудня 2011 року № 274-Ис/11 та показанням свідка ОСОБА_7 .
Одночасно прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції було залишено поза увагою доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про суперечність між показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо обставин конфлікту між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . При цьому прокурор вказує, що судом також не було надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_9 щодо обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, очевидцем яких вона була.
Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд не надав належної правової оцінки висновками судово-медичних експертиз від 17 лютого 2012 року № 345-С та від 27 лютого 2015 року № 334-ая/15, відповідно до яких тілесні ушкодження на тілі потерпілого було виявлено лише на обличчі та голові, що свідчить про направленість умислу на позбавлення життя потерпілого шляхом нанесення йому чисельної кількості ударів по життєво-важливому органу.
Одночасно у своїй касаційній скарзі прокурор посилається на те, що апеляційним судом було залишено поза увагою доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо наявності у ОСОБА_1 умислу на умисне заподіяння потерпілому ОСОБА_3 смерті.
Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, залишив поза увагою доводи сторони обвинувачення щодо наявності злочинної змови між ОСОБА_1, ОСОБА_2 та невстановленою досудовим розслідуванням особою. Так, прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду від 14 листопада 2019 року у справі № 710/439/17 (провадження № 51-1809км19), зазначає, що для вступу у злочинну змову не потрібна попередня усна домовленість між співучасниками, оскільки достатньо лише мовчазної згоди на вчинення злочину. При цьому прокурор стверджує, що суд, обґрунтовуючи свої висновки про відсутність попередньої змови показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не врахував того факту, що вказані свідки постійно не спостерігали за подіями, які відбувалися біля під`їзду.
Також прокурор посилається на те, що встановлена судами причина конфлікту між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 викликає сумніви.
Одночасно у своїй касаційній скарзі прокурор вказує, що апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду щодо невідповідності протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року вимогам ч. 2 ст. 176 КПК України в редакції 1960 року, залишив поза увагою доводи сторони обвинувачення стосовно показань свідка ОСОБА_11, який підтвердив факт законності проведення зазначеної слідчої дії. При цьому прокурор також стверджує, що ст. 176 КПК України в редакції 1960 року не містить вимогу здійснювати фотографування проведення впізнання, а тому відсутність фотознімків не можна вважати порушенням.
Разом з тим прокурор зазначає, що апеляційний суд, не дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, послався на висновки місцевого суду про невідповідність між даними зазначеними у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року та поясненнями, наданими потерпілим на стадії досудового розслідування, чим порушив закріплений у ст. 23 КПК України принцип безпосередності.
Крім того, прокурор стверджує, що апеляційним судом не було надано належної правової оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині невідповідності показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 матеріалам провадження. Так, прокурор вказує, що показання зазначених осіб про те, що в момент заподіяння ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, ОСОБА_2 перебував вдома, не відповідають дійсності та повністю спростовуються даними моніторингу мобільного телефону останнього.
Також у своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи сторони обвинувачення щодо показань свідка ОСОБА_11, який зазначав, що мати ОСОБА_2 здійснювала на нього тиск. При цьому прокурор зазначає, що свідок ОСОБА_14 є близькою подругою матері ОСОБА_2, а отже тиск міг здійснюватися і на неї.
Одночасно прокурор посилається на те, що місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_2, не вирішив питання щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, що на переконання прокурора, є істотним порушенням норм процесуального закону.
Разом з тим прокурор стверджує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду та доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, що в свою чергу призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених.
На зазначену касаційну скаргу захисник Шепетуха В.В. в інтересах виправданого ОСОБА_2 подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та незаконність вимог касаційної скарги прокурора, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а подану стороною обвинувачення касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Подоляк М.С. підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник Шепетуха В.В., виправданий ОСОБА_2, захисник Звєряка О.С. та засуджений ОСОБА_1 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили її залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора про неправильність встановленої судами попередніх інстанцій причини конфлікту між потерпілим ОСОБА_3 та засудженим ОСОБА_1 не можуть бути предметом касаційного розгляду з огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України, а тому у касаційному порядку не перевіряються.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК України (по епізоду від 01 серпня 2017 року) у касаційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому в касаційному порядку не перевіряється.
Разом з тим у своїй касаційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали апеляційного суду, вважає, що таке рішення постановлено з порушенням матеріального та процесуального законодавства.
Як передбачено ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції надав належну оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам у зв`язку з чим дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, поза розумним сумнівом та обґрунтовано виправдав його з підстав, визначених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Крім того, постановляючи рішення щодо ОСОБА_1, з огляду на встановлені фактичні обставини та досліджені докази, місцевий суд не встановив у діях останнього нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, не доведене до кінця з підстав, що не залежать від волі винного.
Водночас висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з вироку, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував показаннями виправданого ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_10 ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які визнано достовірними, послідовними та такими, що не суперечать один одному і узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, в основу свого рішення суд першої інстанції також поклав безпосередньо досліджені письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 01 листопада 2011 року; протокол відтворення обстановки та обставин події від 09 листопада 2011 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 ; протокол відтворення обстановки та обставин події від 03 лютого 2012 року за участю потерпілого ОСОБА_3 ; протокол виїмки від 03 лютого 2012 року; протокол проведення слідчого експерименту від 19 червня 2013 року, який складений з метою перевірки показань свідка ОСОБА_9 ; висновки судово-медичних експертиз від 21 грудня 2011 року № 274-Ис/11, 25 грудня 2011 року № 986-Ц/2001, від 14 січня 2012 року № 3686-С, від 17 лютого 2012 року № 345-С; висновок повторної судово-медичної експертизи від 27 лютого 2015 року № 334-ая/15; висновок товарознавчої експертизи від 15 лютого 2012 року № 1 та інші докази, які наведені у вироку.
Разом з тим предметом дослідження суду першої інстанції були також протоколи допиту потерпілого щодо причетності ОСОБА_2 до нападу та протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року, відповідно до якого потерпілий впізнав ОСОБА_2, як особу, яка разом із ОСОБА_1 та іншою невстановленою слідством особою здійснила на нього напад. Дослідивши вказані докази з точки зору належності та допустимості, місцевий суд поставився до них критично та не визнав такими, що підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, посилаючись на те, що пояснення потерпілого, викладені у протоколах допиту, містять суттєві розбіжності, а пред`явлення особи для впізнання було проведено з порушенням вимог статей 85, 174, 176 КПК України в редакції 1960 року.
Як убачається зі змісту вказаного вироку, місцевий суд з наведенням докладних мотивів обґрунтував свій висновок щодо недоведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_1 із ч. 3 ст. 15, пунктів 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, виконуючи вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз наявних доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
Разом з тим, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1, а тому, на переконання колегії суддів, дії останнього за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.
Також Суд вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та принципами співмірності й індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Твердження прокурора про наявність в діях ОСОБА_1 умислу на заподіяння смерті ОСОБА_3 є безпідставними з огляду на таке.
За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. А згідно з ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, наслідком є саме тілесні ушкодження, що були заподіяні потерпілому, а не позбавлення його життя.
З огляду на наведені положення судом першої інстанції правильно проведено вищевказане відмежування та кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події та після неї, їх стосунки.
Як убачається із встановлених судом обставин на підставі досліджених ним доказів, ОСОБА_1 завдав ОСОБА_3 чисельних ударів руками в ділянку обличчя та голови, від яких останній впав, після чого обвинувачений продовжив наносити потерпілому, який лежав на підлозі, чисельні удари ногами в ділянку обличчя та голови. При цьому обвинувачений припинив завдавати потерпілому тілесні ушкодження з власної волі, оскільки ні потерпілий, ні сторонні особи, в тому числі свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не вчиняли жодних дій з метою завадити ОСОБА_1 довести умисел на вбивство до кінця. Крім того, судом також було встановлено, що ОСОБА_3, після припинення побиття, свідомість не втратив, а тому у ОСОБА_1 не було підстав вважати, що він досяг злочинної мети, а саме заподіяв смерть потерпілому.
Одночасно, судами першої та апеляційної інстанцій надано правильну оцінку факту припинення ОСОБА_1 протиправних дій стосовно ОСОБА_3, який мав можливість довести свій намір до кінця, проте не зробив цього, добровільно залишивши місце злочину.
Разом з тим, дослідивши висновки судово-медичних експертиз від 14 січня 2012 року № 3686-С та від 17 лютого 2012 року № 345-С, а також висновок повторної судово-медичної експертизи від 29 січня 2015 року № 334-ая/15 суд обґрунтовано встановив, що характер та локалізація тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим, також підтверджують відсутність прямого умислу засудженого на умисне вбивство ОСОБА_3 .
Крім того, заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості.
А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, то кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.
Таким чином, ураховуючи характер стосунків між обвинуваченим та потерпілим, обставини події, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим, поведінку обвинуваченого після завдання ним потерпілому ударів, суд першої інстанції зробив правильний висновок, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 15, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України та надав належне обґрунтування стосовно відсутності в обвинуваченого умислу на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_3 .
Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги прокурора в частині наявності в діях ОСОБА_1 умислу на заподіяння смерті ОСОБА_3, розглядались і в апеляційному порядку. При цьому суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_1 саме за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, з чим погоджується і Верховний Суд.
Доводи касаційної скарги прокурора про наявність попередньої змови між ОСОБА_1, ОСОБА_2 та невстановленою досудовим слідством особою, спрямованої на вчинення інкримінованих їм злочинів колегія суддів вважає безпідставним, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
Як убачається з вироку, місцевий суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку, з яким погодився і апеляційний суд, про те, що стороною обвинувачення не було доведено факту вступу ОСОБА_1, ОСОБА_2 та третьої невстановленої особи в злочинну змову між собою, спрямовану на заволодіння майном ОСОБА_3 шляхом розбійного нападу і наступного вбивства потерпілого та, що вказані злочини вчинено за попередньою змовою групою осіб. При цьому свої висновки суд аргументував показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які спростували як факт знаходження разом з ними ОСОБА_2, так і факт будь-яких домовленостей між ОСОБА_1 та іншими особами з приводу розбійного нападу та вбивства ОСОБА_3 . Одночасно суд також послався на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9, які стверджували, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у під`їзді знаходились лише вдвох.
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги прокурора про наявність попередньої змови між ОСОБА_1, ОСОБА_2 та невстановленою досудовим слідством особою є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких, вчинення злочинів щодо ОСОБА_3 було здійснено ОСОБА_1 одноособово, без попередньої змови з іншими особами.
Одночасно посилання у касаційній скарзі прокурора на висновок Верховного Суду, зроблений у постанові від 14 листопада 2019 року у провадженні № 51-1809 км 19 (справа № 710/439/17), як на додатковий аргумент, що підтверджує факт наявності злочинної змови між ОСОБА_1, ОСОБА_2 та невстановленою досудовим слідством особою колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вказаному рішенні Суд дійшов висновку про наявність попередньої змови між засудженими, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які суттєво відрізняються від встановлених фактичних обставин справи у цьому конкретному випадку.
Що стосується посилань прокурора на незаконність ухвали апеляційного суду, у зв`язку з тим, що суд в ході розгляду матеріалів кримінального провадження в порядку апеляційної процедури обмежився лише прослуховуванням показань обвинуваченого ОСОБА_1 без проведення судового слідства та безпосереднього дослідження доказів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор разом із апеляційною скаргою подав клопотання про повторний допит свідків та дослідження доказів, на яких ґрунтується оскаржуваний вирок. Однак у судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор Лемішко М.В. не підтримала заявлене клопотання.
За таких обставин апеляційний суд, керуючись положеннями статей 22, 404 КПК України, дійшов висновку про відсутність правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні. При цьому ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту заперечень або повторних клопотань про дослідження доказів не заявляла.
Ураховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, виконуючи вимоги кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку щодо безпідставності повторного допиту свідків та дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, а тому посилання касаційної скарги прокурора на те. що суд безпідставно дослідив лише показання обвинуваченого ОСОБА_1 є надуманими та необґрунтованими.
Крім того, доводи касаційної скарги сторони обвинувачення про те, що апеляційний суд, не дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, послався на висновки місцевого суду про невідповідність між даними зазначеними у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року за участю потерпілого та протоколах допиту потерпілого, чим порушив положення ст. 23 КПК України, на переконання Суду, є безпідставними, оскільки, як убачається з матеріалів провадження, вищевказані письмові докази були предметом перегляду суду першої інстанції, який надав їм належну оцінку, при цьому апеляційний суд, з огляду на вимоги ст. 404 КПК України, будучи позбавленим можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, погодився з висновками, вказаними у вироку.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний суд, в даному конкретному випадку не порушив принцип безпосередності дослідження доказів, а тому доводи сторони обвинувачення у цій частині задоволенню не підлягають.
Крім того, доводи прокурора про безпідставне неврахування судами попередніх інстанцій протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року за участю потерпілого, то вони, на переконання Суду, є надуманими та необґрунтованими.
Так, у своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду щодо невідповідності протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року вимогам КПК в редакції 1960 року залишив поза увагою доводи сторони обвинувачення стосовно показань свідка ОСОБА_11, який підтвердив факт законності проведення зазначеної слідчої дії.
Однак колегія суддів не погоджується з такою позицією сторони обвинувачення, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, предметом дослідження суду першої інстанції з-поміж іншого був протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року за участю потерпілого, відповідно до якого останній впізнав ОСОБА_2, як особу, яка разом із ОСОБА_1 та іншою невстановленою слідством особою здійснили на нього напад. При цьому судом також було досліджено показання свідка ОСОБА_11 та протокол допиту свідка ОСОБА_19, які були понятими під час проведення вказаної слідчої дії.
Місцевий суд, дослідивши зазначені докази з точки зору належності та допустимості, дійшов висновку про відсутность підстав для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року таким, що підтверджує вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, аргументуючи свої висновки тим, що в протоколі відсутні адреси статистів, які пред`являлись потерпілому для впізнання разом з ОСОБА_2, а також відомості щодо їх зовнішнього виду та прикмет, крім відомостей про їх одяг, що в свою чергу, на переконання суду, свідчить про порушення вимог статей 85, 174, 176 КПК України в редакції 1960 року.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, та перевіряючи доводи сторони обвинувачення щодо безпідставного неврахування судом протоколу пред`явлення особи для впізнання, істотних порушень процесуального законодавства під час дослідження та оцінки вказаного доказу не встановив, як і не встановив будь-яких інших підстав, які б спростовували висновки місцевого суду щодо наявності порушень норм процесуального закону, допущених в ході проведення слідчої дії.
Ураховуючи вищевказане Суд вважає, що посилання у касаційній скарзі прокурора на безпідставне неврахування судами попередніх інстанцій протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 березня 2012 року за участю потерпілого, є надуманими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження. При цьому, на переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, відмовляючи стороні обвинувачення у задоволенні апеляційних вимог у цій частині, належним чином мотивував своє рішення.
Що стосується доводів касаційної скарги сторони обвинувачення про ненадання судами попередніх інстанцій належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо обставин конфлікту між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 та заподіяння останньому тілесних ушкоджень, а також твердження прокурора про неврахування судами невідповідності показань обвинуваченого ОСОБА_1 висновкам експертизи та показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 фактичним обставинам справи, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
У ході касаційного розгляду Судом встановлено, що здобуті у кримінальному провадженні докази, показання обвинуваченого та свідків були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, їм надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях. При цьому судами було встановлено, що показання зазначених осіб є достовірними, послідовними та такими, що не суперечать один одному і узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит обвинуваченого та свідків проведено з дотриманням положень статей 351, 352 КПК України.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги прокурора в цій частині, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, у тому числі про достовірність показань обвинуваченого і свідків, та не вправі здійснювати переоцінку доказів, здобутих судами першої та апеляційної інстанцій. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами, які встановлено судами попередніх інстанцій.
Посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що місцевий суд, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_2, безпідставно не вирішив питання про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, є необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9, 9-1 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Системне тлумачення вищевказаних процесуальних норм свідчить про те, що законодавець встановив вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд зобов`язаний або ухвалити виправдувальний вирок, або закрити кримінальне провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, місцевий суд, встановивши обставину, передбачену ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме не доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, ухвалив щодо ОСОБА_2 виправдувальний вирок. При цьому зазначена норма процесуального закону, якою керувався суд, не передбачає закриття кримінального провадження при ухваленні виправдувального вироку.
Одночасно Суд звертає увагу на те, що положеннями ст. 284 КПК України не передбачено закриття кримінального провадження у зв`язку з не доведеністю участі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для закриття кримінального провадження в частині виправдування ОСОБА_2, оскільки при визнанні особи невинуватою у зв`язку з не доведенням вчинення нею кримінального правопорушення положення ст. 284 КПК України не застосовуються.
Що ж стосується доводів касаційної скарги прокурора про ненадання судами попередніх інстанцій належної правової оцінки висновкам судово-медичних експертиз від 21 грудня 2011 року № 274-Ис/11, від 17 лютого 2012 року № 345-С та висновку повторної судово-медичної експертизи від 27 лютого 2015 року № 334-ая/15, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують факт направленості дій обвинуваченого ОСОБА_1 на позбавлення життя потерпілого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені докази були предметом ретельної перевірки в судах попередніх інстанцій, які належним чином їх розглянули, перевірили, оцінили у сукупності з іншими доказами та дійшли обґрунтованого висновку, що вищевказані експертизи жодним чином не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому на стадії досудового розслідування злочинів.
Під час касаційного розгляду Судом не встановлено порушень процесуального законодавства під час дослідження та оцінки висновків судово-медичних експертиз, а тому доводи сторони обвинувачення в цій частині задоволенню не підлягають.
Твердження прокурора про те, що мати виправданого ОСОБА_2 могла здійснювати тиск на свідка ОСОБА_14, на переконання колегії суддів, є надуманими та необґрунтованими, оскільки вказаний свідок не зверталась до суду або правоохоронних органів із заявою чи скаргою про здійснення на неї тиску у зв`язку з її процесуальним статусом, а в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, що підтверджують факт здійснення на ОСОБА_14 відповідного впливу з метою зміни нею показань. За таких обставин Суд вважає, що, оскільки зазначені доводи прокурора побудовані виключно на припущеннях та не мають процесуального підтвердження, то підстав для задоволення касаційної скарги в цій частині не вбачається.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, що виразилось у залишенні поза увагою доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про здійснення тиску на свідка ОСОБА_11, Суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, показання свідка ОСОБА_11 були предметом дослідження суду першої інстанції. При цьому суд, дослідивши вказаний доказ з точки зору належності та допустимості, надав йому відповідну правову оцінку та поклав в основу свого рішення.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано задовільнив лише в частині вирішення цивільного позову. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, про що прокурор та потерпілий вказували у своїх апеляційних скаргах, апеляційний суд не встановив.
За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на думку сторони обвинувачення, виразилось у залишенні апеляційним судом поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, в ході касаційного розгляду не встановлено.
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції повною мірою відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд