П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року
м. Київ
справа №758/13214/18
провадження № 51-855км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого Антонюк Н.О.,
суддів Бущенка А. П., Шевченко Т. В.
за участі:
секретаря судового засідання Гладкіх Л. М.,
прокурора Зленка О. В.,
захисника Соловйова Є. В.
захисника Вознюка А. В.
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргизахисників Соловйова Євгена Вікторовича та Вознюка В?ячеслава Анатолійовича в інтересах засудженого ОСОБА_1, а також заступника Генерального прокурора Мамедова Г. А. на вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Донецької області, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, дітей на утриманні не має, працює вантажником,
зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК) (в редакції закону №2295-VI від 01 червня 2010 року) і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 153 КК (в редакції закону №2295-VIвід 01 червня 2010 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 січня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 25 червня 2018 року приблизно о 13:30 у кімнаті № 2 квартири АДРЕСА_2 зняв з себе спідню білизну, оголивши свій статевий орган перед малолітньою потерпілою ОСОБА_2 . Реагуючи на дії засудженого, потерпіла, злякавшись, забігла за крісло, після чого намагалася вибігти з кімнати, щоб покликати на допомогу. У цей час ОСОБА_1 схопив малолітню за праву руку та силою повалив її на ліжко.
Надалі, тримаючи малолітню однією рукою за праву руку, а іншою тримаючи останню за рот, намагався задовольнити статеву пристрасть неприроднім орогенітальним способом, тим самим вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки малолітній потерпілій вдалося вирватися та втекти з кімнати в коридор квартири та забігти до іншої кімнати.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники Вознюк В. А. та Соловйов Є. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять оскаржувані вирок та ухвалу скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог захисник Соловйов Є. В. стверджує, що всі зібрані в ході досудового розслідування докази є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), повідомлення про початок досудового розслідування та постанова про створення слідчої групи, огляд місця події 25 червня 2018 року проведено без згоди власника приміщення та без ухвали слідчого судді, відібрані змиви з рук, зрізи з нігтів у ОСОБА_1 проведено під час названого огляду замість проведення освідування особи, під час пред?явлення фотознімків для впізнання потерпілій було надано фотознімки різних за зовнішністю та одягом осіб всупереч ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), висновок експерта №1221/Е від 31 липня 2018 року видано на підставі висновку експертного дослідження №737 від 26 червня 2018 року без огляду потерпілої та без проведення будь-яких досліджень, допит малолітньої проведено з порушенням ст. 354 КПК без документів, які б підтверджували, що спеціаліст ОСОБА_3 є педагогом чи психологом, висновок судово-психіатричного експерта № 475 від 24 липня 2018 року побудований на показаннях потерпілої, які є оціночними судженнями, а тому має місце порушення статей 101, 102 КПК.
Сторона захисту вважає, що судами проігноровано висновки експертів № 288, № 289 від 25 липня 2018 року, згідно з якими біологічний матеріал зі змивів рук та зрізів нігтів від потерпілої виключається, а це свідчить про відсутність у діях ОСОБА_1 інкримінованого злочину.
Серед іншого захисник зазначає, що апеляційним судом безпідставно відхилено його клопотання про повторне дослідження доказів та про проведення повторної судової психіатричної експертизи засудженого. Захисник наголошує, що стаціонарна судово-психіатрична експертиза щодо засудженого була проведена в період досудового розслідування, однак ним у ході судового розгляду здобуто інформацію, що з 17 листопада 1994 року в засудженого був діагноз "дебільність внаслідок перинатальної патології", а тому наведене, на думку скаржника, може свідчити про неосудність чи обмежену осудність ОСОБА_1 .
Також захисник звертає увагу на відсутність на місці події біологічної речовини від засудженого, що ставить під сумнів його винуватість в інкримінованому злочині.
Захисник Вознюк В. А. стверджує, що висновки експертів № 288, № 289 від 08 серпня 2018 року виключають заподіяння ОСОБА_1 тілесних ушкоджень малолітній, на що суди не звернули увагу, висновок судово-психіатричної експертизи щодо потерпілої є суперечливим за своїм змістом, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які могли стати підставою для проведення огляду місця події.
За встановлених судами обставин, на думку Вознюка В. А., засудженим вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК, тобто діям ОСОБА_1 надано неправильну юридичну оцінку.
Прокурор ставить перед Судом касаційну вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, оскільки після набрання чинності Законом від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ пом`якшено кримінальну відповідальність за дії, які інкриміновано засудженому порівняно із Законом від 01 червня 2010 року №2295-VІ, що був чинним на час скоєння злочину, то щодо ОСОБА_1 слід застосувати положення ч. 1 ст. 5 КК та здійснити кримінально-правову кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ) і в межах санкції цього складу кримінального правопорушення призначити покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити. Касаційну скаргу прокурора сторона захисту підтримала частково.
У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційних скарг захисників та просив залишити їх без задоволення. Касаційну скаргу сторони обвинувачення прокурор підтримав частково та просив перекваліфікувати дії засудженого на ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ).
Законний представник потерпілої ОСОБА_5 подала до суду заяву, в якій просила здійснювати касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої та її законного представника, а також просила касаційні скарги сторони захисту залишити без задоволення.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на вказане аргументи касаційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не досліджуються.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій.
У касаційних скаргах захисники стверджують про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судами нижчих інстанцій.
Так, сторона захисту вважає недопустимими всі зібрані в ході досудового розслідування докази, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР, повідомлення про початок досудового розслідування та постанова про створення слідчої групи.
Оцінюючи цей аргумент сторони захисту, колегія суддів зазначає таке.
З матеріалів касаційної перевірки вбачається, що 28 вересня 2018 року захисник Вознюк В. А. та засуджений ОСОБА_1 надали розписки про отримання копії обвинувального акта у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за №12018100070002519 від 25 червня 2018 року та копії реєстру матеріалів досудового розслідування.
Із зазначеного реєстру матеріалів досудового розслідування слідує, що в ньому вказано процесуальні дії, проведені в цьому кримінальному провадженні, серед яких, зокрема, внесення відомостей до ЄРДР, повідомлення про початок досудового розслідування, прийняття постанови про створення групи слідчих. Усі ці процесуальні дії та рішення датовані 25 червня 2018 року, тобто днем, коли мала місце подія злочину. Жодних зауважень щодо зазначених документів ні захисник, ні засуджений не висловили.
Виходячи з викладеного, Суд доходить висновку, що названі вище доводи захисника спростовуються змістом наведених процесуальних документів, з якими відповідно до матеріалів кримінального провадження сторона захисту була належним чином ознайомлена.
Аргументи касаційної скарги про недопустимість протоколу огляду місця події через відсутність ухвали слідчого судді та згоди власника Суд вважає невмотивованими з огляду на таке.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що місцем проведення огляду 25 червня 2018 року був загальний коридор, розташований на 9-му поверсі у гуртожитку в АДРЕСА_3 .
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, судами встановлено, що згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 червня 2018 року громадянка ОСОБА_5 (матір потерпілої) заявила, що приблизно о 13:30 засуджений вчинив замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо її малолітньої дочки, заподіявши останній тілесні ушкодження.
Таким чином, приводом для проведення огляду місця події у розглядуваній справі стало звернення матері потерпілої на лінію "102", про що зазначено безпосередньо у тексті протоколу огляду місця події від 25 червня 2018 року.
Проведення огляду місця події у місцях загального користування не потребує судового дозволу. Таким чином, аргументи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події, проведений у загальному коридорі гуртожитку, є недопустимим доказом, не підтвердилися. Колегією суддів не встановлено порушень норм КПК при огляді місця події 25 червня 2018 року в розглядуваній справі.
Не заслуговують на увагу аргументи сторони захисту про те, що під час пред?явлення фотознімків для впізнання потерпілій було надано фотознімки різних за зовнішністю та одягом осіб всупереч ст. 228 КПК.
Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК.
Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 вересня 2018 року, встановлено, що потерпіла за обличчям впізнала особу, зображену на фотознімку під №1, а саме ОСОБА_1 . Крім цього, перед пред`явленням фотознімків для впізнання слідчий уточнив у малолітньої, за якими ознаками вона зможе впізнати особу, на що потерпіла зазначила, що зможе впізнати цю особу, оскільки вона його знає як сусіда, що живе поруч у сусідній кімнаті.
Матеріалами касаційної перевірки не встановлено різких відмінностей у зовнішності чи одязі осіб, зображених на фотознімках, порівняно із зображенням засудженого на фотознімку, а тому доводи захисника про протилежне Суд відхиляє.
Щодо тверджень у касаційній скарзі про те, що висновок експерта №1221/Е від 31 липня 2018 року виданий на підставі висновку експертного дослідження №737 від 26 червня 2018 року без огляду потерпілої та без проведення будь-яких досліджень, то вони суперечать матеріалам кримінального провадження. Так, зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що на експертизу було надано висновок експертного дослідження № 737 від 26 червня 2018 року, складений на ім`я ОСОБА_2 .
З матеріалів кримінального провадження видно, що 26 червня 2018 року о 10:08 старшим слідчим Подільського УП ГУНП у м. Києві Вашкебою І. Ю. складено направлення на судово-медичне обстеження ОСОБА_2 у присутності матері ОСОБА_5, за результатами якого судово-медичним експертом Трачем В. П. складено висновок експертного дослідження №737 від 26 червня 2018 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
Тобто складення висновку експерта №1221/Е від 31 липня 2018 року на підставі висновку експертного дослідження № 737 від 26 червня 2018 року є таким, що узгоджується із названою нормою кримінального процесуального закону.
Захисник ставить під сумнів висновок експертного дослідження №737 від 26 червня 2018 року, оскільки під час його проведення експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Суд звертає увагу, що згідно з ч. 2 ст. 102 КПК у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Разом з тим за своєю процесуальною формою висновок експертного дослідження № 737 від 26 червня 2018 року не є висновком експерта в розумінні статей 101, 102 КПК, а у висновку експерта №1221/Е від 31 липня 2018 року безпосередньо зазначено, що експерт Щепкіна О. І. попереджена про відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків та за дачу завідомо неправдивого висновку, за що може наставати кримінальна відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК, а тому аргументи касаційної скарги про протилежне є необґрунтованими.
Твердження сторони захисту про недопустимість висновку судово-психіатричного експерта № 475 від 24 липня 2018 року, оскільки він побудований на показаннях потерпілої, які є оціночними судженнями, а тому має місце порушення норм ст. ст. 101, 102 КПК, суд вважає необґрунтованими.
Відповідно до п. 6.9 Розділу VI Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5, для проведення дослідження орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), надає експерту можливість психологічного обстеження підекспертної особи та матеріали справи.
Для проведення психологічної експертизи (з огляду на вік підекспертної особи та виходячи з питань, поставлених перед експертом) експерту необхідно надати: медичну документацію, особову справу, шкільні характеристики і характеристики з місця роботи, свідчення співучнів, педагогів, колег, друзів, знайомих, родичів та інших людей, з якими підекспертна особа близько спілкувалася. У свідченнях рідних та близьких повинні бути відображені особливості її розвитку та поведінки, умов життя, оточення, притаманні їй схильності, захоплення, інтереси. За наявності також надаються щоденники, листи, зразки творчості підекспертної особи.
З висновку судово-психіатричного експерта № 475 від 24 липня 2018 року вбачається, що під час проведення експертизи була присутня матір потерпілої, на дослідження експерту було надано матеріали кримінального провадження. Експерт сприймав інформацію безпосередньо від малолітньої ОСОБА_2, підстав сумніватися у викладеному ним матеріалі та висновках немає, оскільки цей вид експертизи є особливим через те, що експерт у ході встановлення відповідей на поставлені йому питання працює з підекспертною особою і в силу володіння ним спеціальними знаннями в цій галузі відповідно оцінює їх.
Крім цього, варто зауважити, що висновки експерта щодо рівня сприйняття та відтворення потерпілою обставин, які мали місце 25 червня 2018 року, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_7, яка ствердила суду першої інстанції, що близько обіду вона почула крики ОСОБА_2, яка вибігла зі своєї кімнати, а ОСОБА_1 в цей же час виходив із кімнати № 2, з якої перед цим вибігла потерпіла. Висновок експерта не містить суперечностей як про це вказує сторона захисту.
Отже, поставлені перед експертом у цьому кримінальному провадженні завдання виконано, а в ході касаційної перевірки порушень норм ст. ст. 101, 102 КПК не виявлено.
Щодо аргументів касаційної скарги про порушення вимог ст. 354 КПК під час допиту малолітньої потерпілої, то Суд зазначає про їх необґрунтованість, виходячи з такого.
Згідно з ч. 1, ч. 5 ст. 354 КПК допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності - лікаря, допит малолітнього або неповнолітнього потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених цією статтею.
З наявних у матеріалах касаційної перевірки копій диплома спеціаліста, довідки з навчального закладу видно, що присутня в судовому засіданні місцевого суду 16 квітня 2019 року під час допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_3 є педагогом, а саме вчителем історії. Крім цього, Суд звертає увагу, що під час цього допиту була присутня і матір потерпілої, яка є законним представником останньої.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що будь-яких порушень під час допиту ОСОБА_2 допущено не було.
Щодо тверджень захисника Соловйова Є. В. про порушення норм КПК при відібранні змивів з рук та зрізів з нігтів у ОСОБА_1 під час огляду місця події, то колегія суддів вважає їх слушними.
Відповідно до ч. 1 - ч. 4 ст. 241 КПК слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу (ч. 1); освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря (ч. 2); перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово (ч. 3); про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу (ч. 4).
На порушення названих правил освідування особи в ході проведення огляду місця події 25 червня 2018 року в засудженого було відібрано змиви з рук та зрізи з нігтів без постанови прокурора та складення відповідного протоколу, а тому висновки експертів № 288, № 289 від 25 липня 2018 року, згідно з якими біологічний матеріал зі змивів рук та зрізів нігтів від потерпілої виключається, є недопустимими доказами, оскільки об`єкти дослідження отримано в позапроцесуальний КПК спосіб з істотним порушенням прав засудженого.
Однак колегія суддів вважає, що хоч суди і послалися на наведені вище висновки у прийнятих судових рішеннях, однак вони не були вирішальними для встановлення вини засудженого та не впливають на її доведеність.
Сукупність інших доказів, зібраних у ході досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, є достатньою для доведення вини ОСОБА_1 в інкримінованому злочині, а тому колегія суддів вважає, що в цьому кримінальному провадженні дотримано загальну справедливість судового розгляду.