П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року
м. Київ
справа №714/424/19
провадження №51-1866км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого Антонюк Н.О.,
суддів Бущенка А. П., Шевченко Т. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Гладкіх Л. М.,
прокурора Чабанюк Т. В.,
захисника Сухара В. В. ( в режимі відеоконференції)
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Сухара Валентина Валерійовича в інтересах ОСОБА_1 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2019 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Тернавка Герцаївського району Чернівецької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий в силу положень ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирішено питання щодо витрат на залучення експерта та речових доказів.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 16 січня 2020 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 серпня 2020 року вирок апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 13 листопада 2020 року вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2019 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він:
1) у період часу з 18 листопада по 25 листопада 2018 року через отвір у стелі балкону проник до новобудови в с. Банчени Герцаївського району Чернівецької області, належної ОСОБА_2, звідки таємно викрав майно на загальну суму 3880 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму;
2) у кінці листопада 2018 року шляхом віджиму металопластикового вікна проник до житлового будинку в с. Молниця Герцаївського району Чернівецької області, належного ОСОБА_3 та ОСОБА_4, звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 153 887 грн 03 коп, чим заподіяв потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму;
3) у період часу з 09 грудня по 15 грудня 2018 року таємно викрав з приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і Павла Герцаївського благочиння Чернівецько-Буковинської єпархії в с. Хряцька Герцаївського району, Чернівецької області майно на загальну суму 9535 грн;
4) у період часу з 28 листопада 2018 року по 18 грудня 2018 року з житлового будинку в с. Годинівка Герцаївського району Чернівецької області, належного ОСОБА_5, таємно викрав майно на загальну суму 36 000 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить перед Судом касаційну вимогу про скасування оскаржуваних вироків місцевого та апеляційного судів і закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК) у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливостей для їх отримання .
На обґрунтування касаційних вимог захисник Сухар В. В. стверджує, що за епізодом крадіжки майна з церкви рішення про створення групи слідчих та прокурорів прийняті раніше, ніж внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), прокурор не долучив та не надав до суду оригінальних примірників технічних носіїв інформації, вилучених під час огляду місць вчинення крадіжок слідів взуття, які судом не досліджувалися. Зазначає, що у вироках суди не вказали процесуального статусу ОСОБА_6, який допитувався під час судового розгляду, а також ставить під сумнів протокол огляду місця події від 15 грудня 2019 року за його участю як понятого, оскільки в подальшому ОСОБА_6 був визнаний представником потерпілого, а тому, на думку захисника, він був заінтересованою особою. Крім цього, вказує і на те, що в названому огляді брав участь ОСОБА_7 з процесуальним статусом "власник" без зазначення, якого саме майна. Стверджує, що апеляційним судом не надано належної оцінки доводам про те, що у кримінальному провадженні не було встановлено належності викрадених грошей із церкви.
Касаційні вимоги ОСОБА_8 аргументує і суперечливими та нелогічними показаннями свідка ОСОБА_9 .
Скаржник наголошує, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було доручено неуповноваженій законом особі слідчим, а не керівником відповідного оперативного підрозділу, а протокол за результатами вказаної негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) складено із порушенням вимог ст. ст. 104, 265, 266 КПК, додатки до нього неналежно упаковані, не опечатані та не засвідчені підписами учасників процесуальної дії. Посилається захисник і на порушення вимог ч. 1 ст. 257 КПК, оскільки під час судового розгляду провадження сторона обвинувачення посилалась на документи НСРД, дозвіл на проведення яких був наданий слідчим суддею в іншому кримінальному провадженні.
Серед іншого скаржник зазначає, що слідчий не мав законних підстав без ухвали слідчого судді затримувати ОСОБА_1 . При цьому вказує, що слідчим не повідомлено захисника про затримання та особистий обшук засудженого, а тому має місце порушення права на захист.
У касаційній скарзі захисник ставить під сумнів результати особистого обшуку ОСОБА_1, так як слідчим не складався протокол особистого обшуку, його другий примірник не вручався ОСОБА_1, обшук проводився без ухвали слідчого судді, текст протоколу заповнений слідчим Мандригою О. І., а в протоколі зазначено, що затримання та особистий обшук провів начальник СВ Герцаївського ВП ОСОБА_10 .
Також скаржник зазначає, що в протоколі огляду місця події у будинку ОСОБА_5 не відображено місця виявлення слідів взуття, а інші вилучені сліди взлому вхідних дверей і вікон, сліди рук та сліди тканин не були визнані речовими доказами.
Захисник вважає, що у випадку доведеності вини ОСОБА_1 його дії слід кваліфікувати за ст. 198 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечила вимоги касаційної скарги, у її задоволенні просила відмовити.
Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, причин свого неприбуття Суду не повідомили, заяв (клопотань) не подали.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на вказане аргументи касаційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не досліджуються.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій.
Щодо касаційних доводів захисника про безпідставність затримання ОСОБА_1 та порушення при цьому його права на захист колегія суддів зазначає таке.
Частиною 1 ст. 207 КПК передбачено, що ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Матеріали касаційної перевірки свідчать, що внаслідок отримання повідомлення про підозру від 27 лютого 2019 року, під час якого ОСОБА_1 було роз`яснено його права як підозрюваного (зокрема, право на першу вимогу мати захисника), ОСОБА_1 заявив клопотання про призначення йому захисника. Ухвалою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 лютого 2019 року засудженому було призначено захисника з числа адвокатів Чернівецького обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Ухвалою слідчого судді Герцаївського районного суду Чернівецької області від 01 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 було застосовано запобіжний захід під час досудового розслідування у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. Під час розгляду клопотання про обрання цього запобіжного заходу був присутній захисник засудженого Мельник В. І., який заперечував проти задоволення клопотання, займав активну правову позицію, що вбачається зі змісту названої вище ухвали.
У подальшому на підставі названої ухвали слідчого судді ОСОБА_1 було затримано, про що складено протокол від 01 березня 2019 року, в якому зазначено, зокрема, час затримання, підставу (ухвалу слідчого судді від 01 березня 2019 року), правову кваліфікацію вчиненого, права підозрюваного згідно з ч. 3 ст. 42 КПК (серед яких і право на першу вимогу мати захисника). Також у протоколі вказано, що органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_1 о 12:12. Ознайомившись із підставами затримання, своїми правами і обов`язками ОСОБА_1 безпосередньо у протоколі зазначив, що "права мені зрозумілі, клопотань немає", поставив свій підпис та отримав другий примірник. Також у тексті протоколу зазначено, що зауваження і доповнення до нього не надходили.
Слід також зазначити, що визначений ухвалою про обрання йому запобіжного заходу початок строку утримання під вартою (з 12:00 01 березня 2019 року) співпадає із часом його фактичного затримання, який вказаний у протоколі від 01 березня 2019 року (12:00 - 13:30).
В оскаржуваному вироку апеляційний суд, взявши до уваги показання свідка ОСОБА_11, який під час затримання засудженого був понятим, зазначив, що заперечень від підозрюваного щодо проведення процесуальної дії за відсутності захисника не надходило, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушення прав ОСОБА_1 на захист під час затримання, з яким погоджується і Суд.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки встановлено, що затримання ОСОБА_1 відбувалося на виконання ухвали слідчого судді від 01 березня 2019 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Під час вирішення цього питання судом був присутній захисник Мельник В. І. Відсутність захисника на момент фактичного затримання ОСОБА_1 не суперечить положенням кримінального процесуального закону.
З приводу проведеного особистого обшуку засудженого під час затримання колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 3, ч. 5 ст. 208 КПКуповноважена особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК; про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, у якому, окрім іншого, зазначаються результати особистого обшуку.
Згідно з ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
За результатами затримання ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді від 01 березня 2019 року було складено уповноваженою особою протокол затримання, у якому, в тому числі, було зазначено і результати його особистого обшуку.
Отже, з протоколу затримання від 01 березня 2019 року вбачається, що особистий обшук ОСОБА_1 відбувався у відповідності з вищевказаними кримінальними процесуальними вимогами, про що вказує його зміст та присутність двох понятих ( ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ), що було предметом оцінки судів нижчих інстанцій.