ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2021 року
м. Київ
справа № 727/8945/17
провадження № 51-1270км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Бородія В. М., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,
прокурора Єременка М. В.,
захисника Павленка М. В.,
захисника Лінника О. П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Павленка М. В. на вирок Чернівецького апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року, який постановлений у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260020000345, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, зареєстрованого у тому ж місті ( АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Чернівецький апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, 28 жовтня 2020 року скасував вирок районного суду і ухвалив свій, яким визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, ОСОБА_1 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 20 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом у вироку обставин, працюючи на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради та, будучи відповідальною особою за проведення закупівлі через систему електронних торгів "ProZorro", починаючи з кінця грудня 2016 року, під час розмови із ОСОБА_2 з приводу визначення останнього переможцем по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців за конкурсом та перерахунку коштів за виконання по них робіт на загальну суму 2 181 990 грн., апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_2 закупівель, через систему електронних торгів "ProZorro", оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 230 000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по укладених договорам в період з 06 по 24 листопада 2016 року між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством "Суперприз-1", де він є директором. Внаслідок вищевказаних дій у ОСОБА_2 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях, через систему електронних торгів "ProZorro", оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі, визначеній останнім.
15 березня 2017 року о 18:15, ОСОБА_1, перебуваючи в своєму автомобілі марки "Nissan X-Trail", (державний номерний знак НОМЕР_1 ), одержав від ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди в сумі 20 000 гривень, а 16 березня 2017 року приблизно о 15:15, перебуваючи у вищевказаному автомобілі біля будинку по вул. Героїв Майдану, 160 в м. Чернівці, отримав наступну частину неправомірної вигоди із раніше обумовленої суми - в сумі 30 000 гривень, які заховав в орендованій квартирі АДРЕСА_3, після чого був затриманий співробітниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження щодо нього.
Суть доводів наведених у касаційній скарзі засудженого, зводиться до його вказівок на те, що вирок апеляційного суду є незаконним і необґрунтованим, а висновки цього суду про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину є безпідставними і ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах.
Зокрема, засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції дійшов невмотивованих висновків щодо наявності у нього повноважень і можливості впливати на результати тендерів, що здійснювалися за допомогою електронної системи "ProZorro", яка визначає переможця конкурсу за ознаками найнижчої ціни, а також про відсутність порушень з боку органу досудового розслідування при внесені відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), а саме щодо дати написання ОСОБА_2 заяви до правоохоронних органів, дати реєстрації відомостей до ЄРДР та підстав для внесення цих відомостей.
Необґрунтовано апеляційний суд визнав належними і допустимими доказами аудіозапис розмов між ним і ОСОБА_2, які останній долучив до поданої ним заяви, і який був здійснений свідком таємно, цілеспрямовано та за порадою парцівників поліції, що суперечить висновкам Конституційного Суду України викладеним у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року та судовій практиці Верховного Суду, а також протоколів обшуку автомобіля і квартири, які проведені неуповноваженими особами і з порушенням вимог процесуального закону та протоколу освідування, яке проводилось з порушенням його права на захист, та в його службовому кабінеті, законного права перебування в якому працівники поліції не мали.
Непереконливою, на думку засудженого, є позиція апеляційного суду щодо суми неправомірної вигоди, яку він отримав від ОСОБА_2 що, як він наголошує, є визначальним при кваліфікації його дій.
Також, ОСОБА_1 вказує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою його твердження про те, що ОСОБА_2 почав співробітництво з правоохоронними органами до внесення відомостей до ЄРДР, як і не спростував цей суд тверджень сторони захисту щодо провокації вчинення ним злочину зі сторони ОСОБА_2 і правоохоронних органів.
У касаційній скарзі з урахуванням доповнень до неї, захисник Павленко М. В., посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного.
На обґрунтування своїх вимог, захисник наводить доводи, які по суті є аналогічними доводами викладеним в касаційній скарзі засудженого.
Додатково захисник, вказує, що після апеляційного розгляду з матеріалів кримінального провадження зникли матеріали, в кількості 5 томів, які були приєднані до справи на виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду про тимчасовий доступ до речей і документів, і якими сторона захисту підтверджувала свої твердження щодо провокації злочину щодо ОСОБА_1 .
Також захисник зазначає, що апеляційний суд не здійснив оцінки доводам ОСОБА_1 щодо недостовірності розмови зафіксованої на диску долученого до заяви ОСОБА_2, а також не врахував, що сам файл, на якому зафіксована ця розмова, не був предметом дослідження фоноскопічної експертизи. При цьому не звернув уваги цей суд й на відсутність відомостей щодо технічного засобу, на який було здійснено запис розмов і, що цей засіб не був предметом дослідження суду.
Висновки апеляційного суду щодо випадковості дій ОСОБА_2 при здійсненні запису розмови з ОСОБА_1 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Крім того зазначає, що протоколи за результатами негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) у формі спеціального слідчого експерименту складені не слідчим, якому доручено проведення цієї дії постановою прокурора, а оперативними співробітниками, при цьому доручення, яке б уповноважувало цих оперативних співробітників складати такий протокол стороні захисту не відкривалось.
До того ж, сам протокол складений за результатами цієї НСРД не підписаний всіма учасниками, які брали участь у її проведені, а сама негласна слідча дія проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Також, на думку захисника, висновки апеляційного суду щодо оцінки протоколу освідування ОСОБА_1, в частині фіксації на долонях його рук спеціальної хімічної речовини, не відповідають дійсним обставинам зафіксованим в цьому протоколі, щодо кількості виявленої хімічної речовини.
Належним чином не враховано апеляційним судом, що частина речових доказів вилучених під час обшуку автомобіля ОСОБА_1, не упаковувалася і були у вільному розпорядженні правоохоронних органів, а висновки цього суду щодо необов`язковості такого упакування речових доказів є необґрунтованими.
Залишив поза увагою апеляційний суд й той факт, що протокол обшуку автомобіля ОСОБА_1, його затримання, а також освідування проводилось в один і той же проміжок часу і одними і тими ж співробітниками поліції.
Вказує про безпідставність висновків апеляційного суду, в частині наявності в діях його підзахисного кваліфікуючої ознаки "вимагання".
Заперечень на касаційні скарги до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні захисник Павленко М. В. і захисник Лінник О. П., навівши відповідні пояснення, підтримали касаційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити на підставах, зазначених у цих скаргах, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження.
Прокурор, посилаючись на обґрунтованість і вмотивованість висновків апеляційного суду, заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а вирок апеляційного суду без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Межі касаційного перегляду.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту розгляду, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчої інстанції, якщо відповідні висновки цих судів належним чином мотивовано.
В своїх касаційних скаргах сторона захисту серед іншого, наводить доводи щодо їх незгоди з наданою судом апеляційної інстанції оцінки доказам, що, по суті, стосується невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі статтями 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим, виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
У мотивувальній частині обвинувального вироку згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 420 КПК мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини й мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Загальні засади кримінального провадження та положення статей 404, 419, 420 КПК у їх взаємозв`язку, вказують на те, що у разі скасування апеляційним судом виправдувального вироку, цей суд зобов`язаний перевірити не лише доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора/потерпілого, а також і аргументи сторони захисту, наведені під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що при апеляційному перегляді не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.
Таким чином, предметом перевірки суду касаційної інстанції є доводи касаційних скарг сторони захисту щодо допущених судом апеляційної інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку.
При цьому з матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції на підтвердження доведеності винуватості у вчиненні ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину, у мотивувальній частині вироку послався на показання свідків ОСОБА_2 (заявника), ОСОБА_3 (бухгалтер групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради), а також на письмові докази, а саме:
- документи, які стосуються повноважень ОСОБА_1 (наказ від № 513-к від 15 серпня 2016 року про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, його посадова інструкція, наказ № 482 від 08 грудня 2016 року "Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель";
- DVD диск "Axcent", який був долучений ОСОБА_2 до поданої ним заяви до правоохоронних органів, і на якому міститься аудіофайл з розмовою між вказаним свідком і ОСОБА_1, яка мала місце 06 березня 2017 року, в ході якої, за версією сторони обвинувачення, останній висловлював ОСОБА_2 вимогу про необхідність передачі йому неправомірною вигоди у розмірі 10% від загальною суми (2 300 000 грн) виграних свідком електронних закупівель (тендерів) з листопада по грудень 2016 року для подальшого сприяння свідку виграші таких закупівель у майбутньому;
- протоколи слідчих дій з додатками - протокол огляду від 15 березня 2017 року, яким оглянуті грошові купюри у кількості 100 штук номіналом по 500 грн, і які використовувалися під час НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; протоколи обшуку від 16 березня 2017 року з відеозаписами до них - транспортного засобу "Nissan X-Trail", (державний номерний знак НОМЕР_1 ), в ході якого було виявлено і вилучено особисті речі ОСОБА_1, серед яких зв`язка з двох ключів від орендованої ним квартири АДРЕСА_3 та вищевказаної квартири, в ході якого вилучено предмет неправомірної вигоди - 60 купюр номіналом по 500 гривень кожна, в сумі 30 000 гривень, помічені спеціальною хімічною речовиною, які використовувались в рамках контролю за вчиненням злочину; протокол освідування особи від 16 березня 2017 року та відеозапису до нього, за результатами проведення якого на долонях обох рук ОСОБА_1 виявлено світіння спеціальної хімічної речовини.
- висновок експерта №257-Х від 17 травня 2017 року, яким встановлено на наданих 60 купюрах номіналом по 500 грн., наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтою та блакитного кольору. Крім того, на фільтрованих паперах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору.