Постанова
Іменем України
25 березня 2021 року
м. Київ
справа № 344/11557/16-к
провадження № 51-814 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Білик Н.В.,
суддів Кравченка С.І., Остапука В.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,
прокурора Матюшевої О.В.,
захисників: Кушніра Ю.П.,
Гелемея Ю.М., Гурського В.С. ( в режимі
відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Гелемея Ю.М. в інтересах засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисника Кушніра Ю.П. в інтересах засудженого ОСОБА_3, а також захисника Гурського В.С. в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 27 листопада 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 січня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 2201609000000001, за обвинуваченням
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого, останнього разу вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 18 грудня 2012 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, 69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, покарання відбув,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.305, ч.3 ст.307,ч.2 ст.309 КК України;
ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Виноградів Закарпатської області, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Апеляційного суду Закарпатської області від 18 липня 2003 року за ст.ст.93 п. "а", ч.3 ст.142, ч.1 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України;
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3, раніше судимого, 25 січня 2016 року Районним судом у Перемишлі, Республіка Польща, за податковий злочин до покарання у виді штрафу з конфіскацією предметів (цигарок),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України;
ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_4, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 27 листопада 2017 року засуджено:
1) ОСОБА_3 за:
- ч.1 ст.305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- ч.3 ст.305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна;
- ч.3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 17 березня 2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення, з 17 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) ОСОБА_4 за:
- ч.3 ст.305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;
- ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 18 березня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_4 зараховано в строк відбування покарання період його попереднього увʼязнення, з 18 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
3) ОСОБА_1 за:
- ч.3 ст.305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;
- за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення, з 17 березня 2016 року по 25 жовтня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
4) ОСОБА_2 за:
- ч.3 ст.305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;
- ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_2 зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення, з 17 березня 2016 року по 25 жовтня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 27 січня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винуватими у тому, що вони, впродовж січня-березня 2016 р., за попередньою змовою, групою осіб, неодноразово, у різний спосіб перетинали державний кордон України з Республікою Польща, в декількох пунктах пропуску, з метою налагодження тісних контактів з продавцями наркотичних засобів, вивчення та оцінки можливостей подальшого їх переміщення з приховуванням від митного контролю через митний кордон України, вивчення порядку проведення прикордонного та митного контролю, пристосування прихованих місць у транспортних засобах і перевірки можливості їх використання з цією метою.
15 березня 2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4, за попередньою змовою, групою осіб, діючи спільно щодо розробленого плану контрабанди наркотичних засобів, виїхали з України та, у різний спосіб, прибули до Республіки Франція, де за сприяння невстановленої досудовим розслідуванням особи та невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбали таблетки "SUBUTEX®" із вмістом наркотичного засобу бупренорфін і забезпечили їх доставку протягом 15-17 березня 2016 р. на територію Республіки Польща, невстановленим досудовим розслідуванням способом, де їх чекали обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на транспортному засобі марки "Мерседес Бенц Віто" номерний знак НОМЕР_1 .
З метою вчинення контрабанди і подальшого збуту, неподалік польсько-українського кордону, упродовж дня, 17 березня 2016 року, обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, приховали у спеціально підготовлених місцях транспортного засобу марки "Мерседес Бенц Віто" номерний знак НОМЕР_1 чарункові упаковки (блістери) з написом "SUBUTEX®8mg" в кількості 4244,00 шт. у яких знаходились таблетки із вмістом наркотичного засобу бупренорфін в кількості 29708,00 шт. (1 чарункова упаковка (блістер) - 7 таблеток) і чарункові упаковки (блістери) з написом "SUBUTEX®2mg" в кількості 7,00 шт. у яких знаходились таблетки із вмістом наркотичного засобу бупренорфін в кількості 49,00 шт. (1 чарункова упаковка (блістер) - 7 таблеток), а всього чарункові упаковки (блістери) з написом "SUBUTEX®8mg" та "SUBUTEX®2mg" в кількості 4251,00 шт. у яких знаходились таблетки із вмістом наркотичного засобу бупренорфін в кількості 29757,00 шт.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_2, який керував транспортним засобом марки "Мерседес Бенц Віто" номерний знак НОМЕР_1, та обвинувачений ОСОБА_1, який знаходився на пасажирському сидінні, під супроводом обвинуваченого ОСОБА_4, який керував транспортним засобом марки "Тойота Венза" номерний знак НОМЕР_2, і супроводом обвинуваченого ОСОБА_3 який керував транспортним засобом марки "Пежо 607" номерний знак НОМЕР_3, прибули 17 березня 2016 року на митний пост "Мостиська" Львівської митниці ДФС України з метою незаконного переміщення через митний кордон України, наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю, де їх злочинна діяльність була викрита працівниками правоохоронних органів України.
Обвинувачений ОСОБА_3, 17 березня 2016 року, перемістив транспортним засобом марки "Пежо 607" номерний знак НОМЕР_3 через митний кордон України митного поста "Мостиська" Львівської митниці ДФС України, з приховуванням від митного контролю, чарункові упаковки (блістери) з написом "SUBUTEX®8mg" в кількості 3,00 шт. у яких знаходились таблетки із вмістом наркотичного засобу бупренорфін в кількості 21,00 шт. (1 чарункова упаковка (блістер) - 7 таблеток), які незаконно зберігав та перевозив на території України, однак був затриманий працівниками правоохоронних органів України.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Кушнір Ю.П. просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_3 та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вказує, що висновок щодо підготовки до вчинення та участь ОСОБА_3 у вчинені злочинів за ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України ґрунтується виключно на припущеннях. Стверджує, що судами не доведено факт попередньої змови на вчинення контрабанди. Оскільки наркотичні засоби не були ввезені на територію України, тому мав місце замах на вчинення злочину. Вина засудженого за. ч 1 ст. 305 та ч. 2 ст. 309 КК України взагалі не підтверджена жодним доказом. Вказує на недопустимість доказів, покладених в основу вироку.
На вказані порушення суд апеляційної інстанції уваги не звернув, вмотивованої відповіді не дав.
Захисник Гелемей Ю.М., у поданих ним скаргах, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що місцевий суд не встановив наявності в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 прямого умислу на вчинення інкримінованих їм злочинів, тому не було підстав для кваліфікації дій за ч.3 ст.305 та ч.3 ст.307 КК України, винуватість не доведено "поза розумним сумнівом".
Висновок щодо підготовки до вчинення злочинів ґрунтується виключно на припущеннях.
У провадженні не застосовано міжнародне співробітництво.
Вважає недопустимим доказом протоколу за результатами проведення НСРД, а саме аудіо контролю тому, що не встановлено особу іншого співрозмовника. Решті доказів дає власну оцінку.
В свою чергу, апеляційний суд, всупереч ст.404 КПК України, повторно докази не дослідив, ухвала не відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України через її незаконність та відсутність підстав, з яких апеляційні скарги сторони захисту залишено без задоволення.
Захисник Гурський В.С., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_4 змінити, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.15, ч.3 ст.305 КК України. Зазначає, що жодних дій, які становлять об`єктивну сторону інкримінованого злочину, на території України вчинено не було, а затримання безпосередніх виконавців відбулася до проходження ними митного контролю, тому вважає, що мав місце замах на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України. Водночас вважає не вірною додаткову кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч.3 ст.307 КК України.
Крім того, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, через суворість, просить пом`якшити покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційні скарги захисників від прокурора, який брав участь у провадженні, надійшли заперечення, у яких він посилаючись на безпідставність викладених доводів, просив залишити скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни. Аналогічну позицію підтримала прокурор Матюшева О.В. в суді касаційної інстанції.
Захисники Гелемей Ю.М., Гурський В.С. та Кушнір Ю.П. в судовому засіданні вимоги поданих ними скарг підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.
Мотиви суду
Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. В ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановленого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Суд нагадує, що ст. 91 КПК визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Дана норма відповідає на питання - встановлення яких фактів і обставин є метою доказування. Правильне визначення цих обставин, їх всебічне, повне і об`єктивне дослідження дозволяють вирішити кримінальне провадження по суті.
При доказуванні, насамперед, повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину (п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України) . А п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України вимагається встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою.
За допомогою певного доказу встановлюється та чи інша обставина. Тому, суд, ухвалюючи рішення, має мотивувати якими конкретно доказами доводиться винуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому, має бути здійснено ґрунтовний аналіз використаних доказів по кожному складу злочину та щодо кожного обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засудженим ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні двох окремих кримінальних правопорушень, а засудженому ОСОБА_3 - чотирьох. Виходячи з наведених положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи по кожному інкримінованому обвинуваченому діянню, дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування, по кожному із цих злочинів окремо та відповідно навести підстави засудження кожного обвинуваченого, по кожному епізоду злочинної діяльності із зазначенням мотивів, які саме обставини доводить чи спростовує той чи інший доказ. Проте, суд першої інстанції наведених вимог закону не виконав, навів у вироку сукупність доказів в цілому, перерахував їх, без розмежування та зазначення, які саме інкриміновані засудженим обставини вони мають підтверджувати чи спростовувати.
Таким чином, перерахувавши докази, без наведення відповідних мотивів, які саме обставини доводить чи спростовує той чи інший доказ, а також поверхнево оцінюючи кожен доказ окремо, без оцінки сукупності доказів, суд порушив вимоги ст. ст. 91, 94 КПК України.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисники подавали апеляційні скарги, в яких стверджували про неповноту судового розгляду, недопустимість доказів, а також про відсутність належної оцінки доказів відповідно до ст. 94 КПК України, просили повторно їх дослідити. В обґрунтування своїх доводів апелянти посилалися на конкретні порушення вимог процесуального закону, допущені місцевим судом.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку наведених порушень не усунув, у свою чергу, допустився аналогічних помилок, неповноту судового розгляду не усунув, поверхнево розглянув наведені у скаргах доводи, усунувся від їх перевірки, не спростував викладених тверджень та, залишаючи апеляції без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував, лише обмежився формальним посиланнями на те, що місцевий суд дав правильну оцінку доказам, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому рішення цього суду не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки воно суперечить вимогам ст.ст.370, 419 КПК України, а відтак доводи скарг захисників в цій частині є прийнятними.
У касаційних скаргах захисники також стверджують про недопустимість доказів, покладених в основу вироку, не погоджуються з їх оцінкою. З цього приводу Суд звертає увагу на слідуюче.
Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В свою чергу, ч. 1 ст. 89 КПК України регламентовано, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Частина 2 цієї статті передбачає, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим.
Аналіз підстав визнання доказів недопустимими дає змогу виокремити два види.
Перший вид - очевидна недопустимість доказу, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Другий - докази, які суд може визнати недопустимими, це питання є оціночним, суб`єктивним і залишається на розсуд суду, воно вирішується після дослідження доказів у порядку визначеному ч.1ст. 89 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Наведених вимог закону місцевим судом не дотримано.
Так, даючи оцінку доказам, в нарадчій кімнаті, суд констатував, що мали місце порушення вимог кримінального процесуального закону під час одержання окремих доказів. Зокрема, йдеться про протокол огляду транспортного засобу від 21 березня 2016 р. та висновок дактилоскопічної експертизи №14 від 06 квітня 2016 р.
Стосовно першого доказу суд зазначив, що додатковий огляд автомобіля "Мерседес Бенц Віто" д.н.з. НОМЕР_1, проведено без дозволу суду, а також відсутня інформація, яка підтверджує опечатування цього транспортного засобу на митному пості.
Що стосується висновку дактилоскопічної експертизи №14 від 06 квітня 2016 р., то суд зауважив, що під час відбору слідів пальців рук у обвинуваченого ОСОБА_3 порушено порядок, визначений ст.245 КПК, а також вимоги ст.52 цього Кодексу щодо обов`язкової участі захисника.
Встановивши факт таких порушень вимог КПК органом досудового розслідування, при отриманні зазначених доказів, місцевий суд допустив протиріччя та неточності у власних висновках. Суд жодним чином не висловився щодо допустимості чи недопустимості цих доказів та чи використав їх при доведенні винуватості. Посилання у вироку на те, що судом будуть вжиті заходи реагування є недоречними, оскільки нормами чинного КПК таке не передбачено. Висновки суду щодо оцінки цих доказів не викладені в точних і категоричних судженнях, що ставить під сумнів судове рішення.
Разом із цим, твердження захисників Гелемея Ю.М., Гурського В.С. та Кушніра Ю.П. про неправильну кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 305 КК України, з тих підстав, що наркотичні засоби не були ввезені на територію України, тому на їх переконання мав місце замах на вчинення злочину, не заслуговують на увагу, зважаючи на таке.
Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України психотропних речовин у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.
Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.
Якщо предмети контрабанди виявлено під час огляду чи переогляду речей або ж особистого огляду, у тому числі повторного, при виїзді за межі України (вивезенні товарів, пересиланні поштових відправлень), вчинене кваліфікується за ст.ст. 15 і 305 КК України як замах на контрабанду. А от незаконне переміщення на територію України (тобто ввіз на її територію) предметів контрабанди, які виявлено під час митного контролю, утворює закінчений склад цього злочину.
З матеріалів провадження встановлено, що таблетки "SUBUTEX®" із вмістом наркотичного засобу бупренорфін було виявлено у спеціально підготовлених місцях автомобіля обвинувачених "Мерседес Бенц Віто" номерний знак НОМЕР_1, під час його огляду на митниці. Оскільки вказаний наркотичний засіб було виявлено саме під час митного контролю, то суд вірно кваліфікував дії засуджених за ч. 3 ст. 305 КК України.
Щодо посилань захисника Гелемея Ю.М. на те, що у провадженні не застосовано міжнародне співробітництво, то вони є безпідставними.
Статтею 542 КПК України регламентовано, що міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків.
При цьому, міжнародна правова допомога - це проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування, судового розгляду або для виконання вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою установою (п. 1 ч. 1 ст. 541 КПК України).
З аналізу наведених норм слідує, що жодних правових підстав для застосування міжнародного співробітництва у даному кримінальному провадженні не було.
Що стосується доводів адвоката Гелемея Ю.М. про недопустимість як доказу протоколу негласної слідчої (розшукової) дії від 21 березня 2016 року, а саме аудіоконтролю ОСОБА_3, з тих підстав, що не було встановлено особу іншого співрозмовника, то вони не ґрунтуються на законі.
Стаття 87 КПК України чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Суд касаційної інстанції наголошує, що правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення таких заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.
Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 березня 2016 року надано дозвіл на проведення НСРД - аудіо,-відеоконтроль особи - ОСОБА_3 . На виконання цієї ухвали, розмову ОСОБА_3 із невстановленою особою, зафіксовано на оптичний диск, складено відповідний протокол, що в подальшому разом із документам, які стали правовою підставою для НСРД, досліджено в судовому засіданні. Тобто аудіоконтроль був встановлений виключно щодо підозрюваного ОСОБА_3, НСРД проведено у законний спосіб. Тому факт не встановлення особи іншого співрозмовника жодним чином не впливає на допустимість протоколу НСРД як доказу.
Не заслуговують на увагу ітвердження захисника Гурського В.С. про суворість призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виправлення, як мета покарання це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Так, обираючи засудженому ОСОБА_4 покарання, суд належним чином урахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України є особливо тяжкими, конкретні обставини справи, а також дані про особу винного, який не працює, одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, обставиною, що його обтяжує - визнав рецедив злочинів.
З урахуванням усіх обставин справи, даних про особу винного, серед яких й ті, про які йдеться у касаційній скарзі, суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу в межах поданих апеляційних скарг та своїх повноважень, дійшли обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі за кожен злочин, у мінімальних межах санкцій статтей інкримінованих злочинів, які відповідають загальним засадам призначення покарання. Правильно, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання.
Суди дійшли вірного висновку, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно відповідає тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити "особистий надмірний тягар для особи" та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
У КПК України чітко визначені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (ст.415), таких підстав у касаційних скаргах не наведено і касаційним судом не встановлено, натомість, ті порушення, які допустив суд апеляційної інстанції є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Тому касаційні скарги захисників Гелемея Ю.М. в інтересах засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також Кушніра Ю.П. в інтересах засудженого ОСОБА_3 підлягають до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню.
Вирішуючи питання, щодо тримання засуджених під вартою, Суд виходить із наступного.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей ( стаття 434 КПК України). В свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 діб.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України).
Тому, з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарань, призначених за скоєння особливо тяжких злочинів, засудженим слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. У справі "Руслан Яковенко проти України" Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою "після засудження компетентним судом" у розумінні підпункту "а" пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.
Після скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засуджених та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засуджених під вартою, з урахуванням наведених вище ризиків, Суд вважає обґрунтованим.
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про осіб засуджених, Суд вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.