Постанова
іменем України
25 березня 2021 року
м. Київ
справа № 753/559/18
провадження № 51-5137км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Марчука О.П., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,
прокурора Подоляка М.С.,
потерпілого ОСОБА_1,
захисників Біньковського В.І., Гамолі О.Ф.,
Шевченко К.М.,
засудженого ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Гамолі О.Ф., Шевченко К.М. в інтересах засудженого ОСОБА_3 та захисника Біньковського В.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 5 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 липня 2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100000000004, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК,
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, строк відбування якого визначено обчислювати з 5 квітня 2019 року. Також у строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 серпня 2017 року по 28 серпня 2017 року.
Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_3 до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК - на строк 5 років;
- ч. 4 ст. 190 КК - на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, строк відбування якого визначено обчислювати з 5 квітня 2019 року. Також у строк відбування покарання ОСОБА_3 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 серпня 2017 року по 12 вересня 2017 року.
Цим же вироком ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_1 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 672 640 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком місцевого суду ОСОБА_3 було визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою групою осіб з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами у серпні 2017 року розмістили в інформаційній мережі "Інтернет" на сайті "finance.ua" оголошення про купівлю та продаж іноземної валюти по курсу, що значно відрізнявся від офіційного курсу НБУ, вказавши у даному оголошенні абонентський номер мобільного терміналу оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" НОМЕР_1, орендували приміщення, розташоване за адресою: м. Київ, вул. В. Гавела, 57/38, яке в подальшому переобладнали під пункт "Обміну валюти", в якому, згідно з відведеної йому ролі, ОСОБА_3 виступав у ролі касира.
Надалі 7 серпня 2017 року близько 17:10 ОСОБА_1, попередньо домовившись із невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо обміну валют, прибув в обумовлене місце за адресою: АДРЕСА_3, біля входу до якого знаходилась вивіска "Exchange money", а саме до кімнати клієнтів, де ОСОБА_3, згідно розподіленої йому ролі касира, користуючись створеною на місці вчинення злочинною обстановкою, яка викликала у потерпілого впевненість про функціональне призначення приміщення як пункту обміну валюти, отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 80 000 євро для їх обміну, сказав потерпілому, що відійде від віконця для здійснення обміну валюти, вийшов через таємний вихід з приміщення та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на суму 80 000 євро, що в перерахунку згідно з курсом Національного банку України (далі - НБУ) станом на 7 серпня 2017 року еквівалентно 2 453 600 грн.
Крім того, ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 та з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за аналогічних обставин 24 липня 2017 року орендували приміщення за адресою: АДРЕСА_4 та з метою створення у потерпілого хибної уяви про функціональне використання даного приміщення, обладнали його під пункт "Обмін валют".
У подальшому невстановлена досудовим розслідуванням особа, 22 серпня 2017 року близько 13 години отримала телефонний дзвінок на вказаний ними в оголошенні контактний номер мобільного телефону, представилась " ОСОБА_4" та домовилась про зустріч з ОСОБА_5, створюючи у співрозмовника хибну уяву про намір виконання своїх зобов`язань щодо обміну валюти, а в дійсності маючи намір заволодіти грошовими коштами, що належать останній, попередньо узгодила з нею час, місце зустрічі (за адресою: АДРЕСА_4), суму обміну грошових коштів (80 000 дол. США) та курс обміну. Після чого ОСОБА_5 зателефонувала до співробітників ГУ НП у м. Києві, щоб попередити вчинення кримінального правопорушення, а саме шахрайства, пов`язаного з обміном іноземної валюти, оскільки на території м. Києва вони вчинялись неодноразово, та попросила правоохоронців супроводити її до даного пункту обміну валюти, на що останні погодились.
Того ж дня ОСОБА_5 близько 15:10 прибула в обумовлене місце, біля входу до якого знаходилась вивіска "Exchange money". До кімнати клієнтів приміщення обміну валют зайшли ОСОБА_5 та співробітник поліції, ще декілька працівників поліції знаходились поблизу хибного пункту "Обміну валют" з метою можливого затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення. У цей час ОСОБА_3, відповідно до відведеної йому ролі, знаходився навпроти центрального входу до торгівельного центру та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження викриття їх злочинного плану, а ОСОБА_2 згідно з розподіленої йому ролі касира, отримав від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 10 000 дол. США для їх обміну, сказав потерпілій, що відійде від віконця для здійснення обміну валюти та за допомогою кнопки магнітних замків заблокував вхідні двері, через які зайшли ОСОБА_5 та співробітник поліції, тим самим позбавив їх можливості вийти з вказаного приміщення. Відразу після цього, взявши викрадені грошові кошти, які належать ОСОБА_5, вийшов через таємний вихід з приміщення з метою зникнення з місця вчинення кримінального правопорушення.
Однак, вчинивши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з причин, які не залежали від їх волі, злочин до кінця не довели, оскільки були затримані працівниками поліції безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 спричинили ОСОБА_5 майнову шкоду на суму 10 000 дол. США, що в перерахунку згідно з курсом НБУ станом на 22 вересня 2017 року еквівалентно 254 500 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 липня 2020 року апеляційні скарги захисника Гамолі О.Ф. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Черняка О.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники засудженого Макшанова Є.І., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказують на те, що місцевий суд в основу вироку поклав ряд недопустимих доказів, а саме: протокол огляду місця події від 22 серпня 2017 року та протокол затримання ОСОБА_3 від 22 серпня 2017 року, а також інші докази, які були зібрані в результаті проведення слідчих дій до складання протоколу затримання ОСОБА_3, які отримані з істотним порушенням вимог КПК, з порушенням права засудженого на захист.
Додатково захисники зазначають про те, що під час огляду місця події була порушена процедура проведення цієї слідчої дії, визначена вимогами КПК, та фактично було проведено слідчий експеримент з телефонами, які були вилучені у затриманих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Вважають недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_6, як такі, що надані із чужих слів, а саме зі слів ОСОБА_3 одразу після його затримання, що суперечить вимогам ст. 97 КПК.
Також сторона захисту наголошує на тому, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів для здійснення процесуального нагляду та керівництва у кримінальному провадженні № 12017100090009074 від 7 серпня 2017 року, що суперечить вимогам ст. 37 КПК, є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для визнання недопустимими докази, які були отримані в період відсутності призначення прокурора у даному кримінальному провадженні.
За твердженням скаржників, вирок місцевого суду було ухвалено незаконним складом суду через порушення вимогст. 35 КПК, а судовий розгляд здійснено без додержання приписів ч. 1 ст. 319 цього Кодексу.
Крім того, захисники вказують на безпідставну відмову судів попередніх інстанцій у задоволенні клопотання сторони захисту про витребування із Прокуратури м. Києва диску з відеофіксацією процесу впізнання ОСОБА_3 потерпілим ОСОБА_1, яке відбувалося 16 листопада 2017 року, оскільки дослідження цього доказу мало визначальне значення у доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Зазначають про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення повторної судово-психіатричної експертизи з огляду на наявність у ОСОБА_3 психічного захворювання, яке виключає можливість його участі в інкримінованих злочинах.
Вказують на те, що апеляційний суд, залишаючи апеляційні скарги захисників обвинувачених без задоволення, не перевірив викладених у них доводів, не надав на ці доводи вичерпних відповідей, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник Данилова А.Д., посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вказує про те, що суди попередніх інстанцій не врахували належним чином ступінь суспільної небезпеки (злочин не був доведений до кінця та не завдав ні матеріальної, ні моральної шкоди), тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу (раніше не судимий, здобув вищу освіту, проходив військову службу), позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні ОСОБА_2 суворого покарання і не заявляла до останнього цивільний позов.
Позиції учасників судового провадження
Захисники Гамоля О.Ф. та Шевченко К.М. підтримали свою касаційну скаргу, вирішення касаційної скарги захисника в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишили на розсуд суду, а захисник Біньковський В.І. та засуджений ОСОБА_2 підтримали касаційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення касаційної скарги захисників в інтересах засудженого Макшанова Є.І.
Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення касаційних скарг захисників, просили оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК у касаційній скарзі захисник Біньковський В.І. не оспорює, а тому касаційним судом не переглядаються.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_5, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_13 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Доводи сторони захисту у касаційній скарзі щодо недопустимості показань свідка ОСОБА_6 як таких, що надані із чужих слів, а саме зі слів засудженого ОСОБА_3, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Таким чином, показанням із чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.
Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні ст. 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до ст. 97 КПК, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки районного суду про доведеність вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, не ґрунтуються на твердженнях, переказаних свідком ОСОБА_6 щодо обставин скоєного злочину, та намагання ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 заволодіти грошима потерпілої шахрайським шляхом. Вказаний свідок лише повідомив суду про обставини, очевидцем та учасником яких він безпосередньо був. Крім того, ці обставини суд установив на підставі інших доказів, у тому числі на підставі показань потерпілої ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Показання свідка ОСОБА_6, таким чином, не є показаннями з чужих слів по відношенню до обставин вчинення злочину засудженим ОСОБА_3, оскільки цей свідок надав показання не лише щодо обставин, про які йому стало відомо від ОСОБА_3, а й щодо подій, про які він безпосередньо обізнаний.
Таким чином, ці показання можуть бути визнані допустимими з урахуванням критеріїв, передбачених пунктами 3 та 4 ч. 2 та ч. 6 ст. 97 КПК. Виходячи з цього, Суд відхиляє доводи в касаційній скарзі, що стосуються використання показань із чужих слів.
При цьому місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілих та свідків послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою та іншими доказами, й підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Мотивів для обмови потерпілими та свідками засудженого суд не встановив.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит усіх свідків проведено з дотриманням положень ст. 352 КПК, оскільки показання ці особи надавали під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК.
Суди навели переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд касаційної інстанції визнає його правильним.
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що місцевий суд в основу вироку поклав ряд недопустимих доказів, з огляду на нижченаведене.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлено законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події.
Згідно із ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення речей та документів. Частиною 4 цієї статті передбачено, що особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні цього огляду. Частина 6 цієї статті передбачає, що слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду.
Як убачається із дослідженого судами попередніх інстанцій протоколу огляду місця події від 22 серпня 2017 року, вказана слідча дія була проведена до внесення відомостей в ЄРДР, що узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 214 КПК, за наявності на те достатніх правових підстав та у відповідності до вимог ст. 237 КПК. За результатами проведеного огляду місця події було складено протокол, який органом досудового розслідування складений із дотриманням вимог статей 104, 105 КПК. Указаний документ підписано слідчим Семенюком М.С., понятими ОСОБА_15 та ОСОБА_12, а також ОСОБА_3 і ОСОБА_2, яким після закінчення огляду місця події була надана можливість ознайомитися з протоколом, після чого вони розписалися в ньому, не висловлюючи жодних зауважень, у тому числі ОСОБА_3 не звертався із заявами про необхідність надання йому захисника.
Доводи сторони захисту про те, що під час огляду місця події фактично був проведений слідчий експеримент, є безпідставними, оскільки дії з мобільними телефонами ОСОБА_3 і ОСОБА_2, які останні добровільно видали співробітникам поліції, що зафіксовано у протоколі огляду місця події від 22 серпня 2017 року, проводилися слідчим у відповідності до вимог ч. 5 ст. 237 КПК.
Крім того, як вже було зазначено вище, огляд місця події проводився на підставі ч. 3 ст. 214 КПК до внесення відомостей в ЄРДР, а тому ОСОБА_3 і ОСОБА_2 не перебували в статусі затриманих осіб у розумінні статей 207 - 209 КПК, їм лише у відповідності до вимог ч. 6 ст. 237 КПК було заборонено залишати місце огляду до його закінчення, після якого на підставі встановлених обставин та обґрунтованої підозри про те, що саме вони вчинили цей злочин, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були доставлені до відділення поліції і вже після внесення відомостей в ЄРДР, відносно них у порядку ст. 208 КПК були складені протоколи затримання та останнім було роз`яснено їхні права, у тому числі право на захист.
Крім того, слід зазначити про те, що огляд місця події проводився в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, який відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким злочином, що у розумінні ст. 52 КПК, за відсутності відповідного клопотання особи, не передбачає обов`язкової участі захисника під час проведення необхідного обсягу слідчих дій.
Твердження захисників про необхідність визнання усіх доказів, які були зібрані в результаті проведених слідчих дій до складання протоколу затримання ОСОБА_3, недопустимими, з огляду на те, що вони отримані з порушенням права на захист останнього, є безпідставними, оскільки, як убачається із реєстру матеріалів досудового розслідування, після проведення огляду місця події та до моменту складення протоколу затримання ОСОБА_3 за участі останнього жодна слідча дія не проводилася.
Таким чином, порушення права на захист ОСОБА_3, як про це зазначають у касаційній скарзі захисники, не встановлено.
Посилання захисників на висновки Верховного Суду, зроблені у постановах від 21 січня 2020 року у провадженні № 51-859км19 (справа № 756/8425/17) та від 27 листопада 2019 року у провадженні № 51-3118км19 (справа № 686/19218/17), як на додатковий аргумент необхідності визнання протоколу огляду місця події від 22 серпня 2017 року недопустимим доказом, який отриманий з порушенням права на захист, колегія суддів не бере до уваги.
Так, у постанові Верховного Суду від 21 січня 2020 року у провадженні № 51-859км19 (справа № 756/8425/17) колегія суддів дійшла до висновку про порушення права на захист засудженого під час проведення огляду місця події з підстав того, що фактично було проведено особистий обшук особи без участі захисника, а у постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у провадженні № 51-3118км19 колегія суддів дійшла висновку про те, що усупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист під час проведення такої слідчої дії, як впізнання засудженого без участі його захисника.
Таким чином, у вказаних постановах Верховний Суд дійшов таких висновків з урахуванням конкретних обставин кримінальних проваджень, які суттєво відрізняються від обставин у цій справі.
Необґрунтованими є посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів для здійснення процесуального нагляду та керівництва у кримінальному провадженні № 12017100090009074 від 7 серпня 2017 року, що, на переконання захисників, є підставою для визнання недопустимими докази, які були отримані в період відсутності призначення прокурора у даному кримінальному провадженні.
У ході дослідження матеріалів кримінального провадження було встановлено, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування міститься посилання на постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017100090009074. При цьому у судах попередніх інстанцій ані захисники, ані обвинувачений ОСОБА_3 не ставили перед стороною обвинувачення вимоги про долучення цієї постанови на підтвердження повноважень прокурора при проведенні слідчих дій у рамках вказаного кримінального провадження. Так само сторона захисту не заявляла перед судом клопотань про визнання зібраних у цьому кримінальному провадженні, яке в подальшому було об`єднане в одне кримінальне провадження із кримінальними провадженнями за номерами 12017100050006010, 12017100020009141, доказів недопустимими.
Таким чином, у вироці місцевого суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_3, які суд дослідив й оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.
Крім того, під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог закону, які б давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку.
Доводи у касаційній скарзі захисників щодо безпідставної відмови судів попередніх інстанцій у задоволенні клопотання сторони захисту про витребування із Прокуратури м. Києва диску з відеофіксацією процесу впізнання ОСОБА_3 потерпілим ОСОБА_1, яке відбувалося 16 листопада 2017 року, є безпідставними з огляду на те, що вказані клопотання сторони захисту були вирішені місцевим і апеляційним судами з дотриманням вимог ст. 350 КПК, з прийняттям відповідних рішень, постановлених без виходу до нарадчої кімнати, що відображено в журналах судових засідань.
При цьому твердження захисників про те, що дослідження вищевказаного відеозапису мало визначальне значення при доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, спростовуються сукупністю наявних у матеріалах кримінального провадження, ретельно досліджених та оцінених судами попередніх інстанцій доказів, які у своїй сукупності беззаперечно "поза розумним сумнівом" доводять його винуватість.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників засуджених на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, аналогічні доводам у їхніх касаційних скаргах, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Також апеляційний суд ретельно перевірив доводи в апеляційній скарзі захисника Гамолі О.Ф., який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, про ухвалення вироку незаконним складом суду та визнав їх безпідставними, навівши обґрунтовані мотиви свого висновку.
При цьому такі свої висновки про відсутність підстав вважати, що вирок місцевого суду був ухвалений незаконним складом суду, апеляційний суд обґрунтував тим, що заміна судді Щасної Т.В. у попередньому складі суду відбулася з дотриманням вимог ст. 35 КПК, законність такої заміни не оспорювалася будь-ким із учасників провадження і вона не впливає на законність складу суду, котрий ухвалив судове рішення у цьому кримінальному провадженні.
З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки в ході дослідження матеріалів кримінального провадження було встановлено, що заміна судді Щасної Т.В. відбулася в період перебування її у відпустці, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 березня 2018 року (т.1, а.к.п. 71), тобто за наявності передбачених ст. 35 КПК підстав для такої заміни.
Посилання захисників на безпідставну відмову апеляційним судом у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення повторної судово-психіатричної експертизи з огляду на наявність у ОСОБА_3 психічного захворювання, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд розглянув подане клопотання в повному обсязі та з дотриманням процесуального порядку, надавши належне обґрунтування, відмовив у його задоволенні.
Верховний Суд дійшов до висновку, що доводи захисників про безпідставну відмову у задоволенні поданого клопотання є необґрунтованими, оскільки процесуальних порушень судом апеляційної інстанції під час касаційного розгляду встановлено не було. Сторона захисту в суді першої інстанції клопотань про виклик та допит експертів для роз`яснення висновків комплексної судово-психіатричної експертизи, а також про проведення повторної судово-психологічної експертизи не заявляла. Тому апеляційний суд відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК не знайшов підстав для задоволення даного клопотання.
Доводи у касаційній скарзі захисника Біньковського В.І. про невідповідність призначеного місцевим судом ОСОБА_2 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, є необґрунтованими, оскільки покарання ОСОБА_2 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим.
При призначенні покарання, яке ОСОБА_2 має відбувати реально, місцевий суд, з яким апеляційний суд погодився, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, конкретні обставини його скоєння, характер та спосіб вчиненого та посткримінальну поведінку засудженого.
Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій урахували й те, що засуджений раніше не був судимий, не працює, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, характеризується задовільно, а також урахували відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин та позицію потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за законом на розсуд суду.
Таким чином, суд урахував конкретні обставини справи та дані про особу засудженого ОСОБА_2, що його характеризують, у тому числі й ті, з якими захисник пов`язує свої касаційні вимоги.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що призначене засудженому ОСОБА_2 місцевим судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Підстав вважати це покарання явно несправедливим через його суворість, на що захисник указує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційні скарги захисників слід залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд