ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2021 року
м. Київ
справа №132/641/16-к
провадження № 51-9901км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Лагнюка М.М., Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Титаренка Ю.О.,
засуджених ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_3 (у режимі відеоконференції),
захисників Кіцули В.І. (у режимі відеоконференції),
Таранова М.М. (у режимі відеоконференції),
Кадочнікова А.О. (у режимі відеоконференції),
Порохненко І.В. (у режимі відеоконференції),
Головенка Є.В. (у режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_4,
представника потерпілого Герасимчука С.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12015020010004714, за обвинуваченням:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 9 червня 2015 року за ч. 2 ст. 213 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 185, ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п. 6, п.12 ч. 2 ст. 115, ч. 2, ч.3 ст. 27 і ч. 3 ст. 146, ч. 2, ч. 3 ст. 27 і ч. 4 ст. 187, ч. 2, ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст. 289 КК;
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Первомайська Миколаївської області, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, п.6, п.12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Чистопілля Кокчетавської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, п. 6, п.12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК,
за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1, захисників Таранова М.М. і Кіцули В.І., що діють в їхніх інтересах, та захисників Головенка Є.В., Порохненко І.В. та Кадочнікова А.О., які діють в інтересах засудженого ОСОБА_3, на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 травня 2018 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 5 червня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10 травня 2018 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_3 за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК - на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п. 6, п.12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 14 років 6 місяців з конфіскацією майна, за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК - на строк 13 років з конфіскацією майна, за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК - на строк 11 років з конфіскацією майна, за ч. 2, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 146 КК - на строк 10 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі - Закон № 838-VIII) ОСОБА_3 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 9 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 185 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28, п. 6, п.2 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 14 років з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 12 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 289 КК - на строк 10 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 146 КК - на строк 9 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 9 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 185 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 28, п. 6, п.12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 13 років з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 11 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 289 КК - на строк 10 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 146 КК - на строк 9 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_2 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 9 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 визнано винуватими і засуджено за те, що вони за встановлених судом першої інстанції обставин, що детально наведені у вироку, у складі організованої групи вчинили ряд особливо тяжких злочинів на території м. Вінниці та Вінницької області.
Так, у період з 1 по 15 липня 2015 року ОСОБА_3, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 з ОСОБА_1 та ОСОБА_2, знаючи, що останні вчиняли корисливі злочини, за що неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, запропонував їм спільно у складі організованої групи вчиняти злочини, спрямовані на заволодіння майном громадян, на що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 погодились.
Зорганізувавшись у стійке об`єднання, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розробили та погодили між собою єдиний план із заволодіння чужим майном на території Вінницької області. Згідно з цим планом населений пункт, в якому вчинятимуть злочини, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визначатимуть заздалегідь, а майно, яким планують заволодіти, - безпосередньо перед вчиненням злочину з урахуванням навколишньої обстановки, яка б унеможливлювала їх викриття. Також ОСОБА_3 заздалегідь заготовив викрутку, за допомогою якої під час злочинів відкривали замок у машині; плоскогубці, за допомогою яких знімали клеми на акумуляторах, демонтували автомагнітоли; гайковий ключ, за допомогою якого відкручували клеми на акумуляторі; зв`язку ключів від автомобілів марки ВАЗ, підбором яких відкривали двері автомобілів з боку водійського сидіння.
Виконуючи свої функції як організатора та керівника групи, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про свої наміри вчиняти злочини вночі, а пересуватись під час вчинення злочинів на автомобілі ВАЗ - 2105, на що останні погодились. Об`єднані єдиним планом, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розподілили між собою функції учасників групи.
ОСОБА_3 як організатор та керівник злочинної групи виконував організаційно-розпорядчі функції: надавав іншим учасникам групи своє житло для проживання, яке також використовував для планування злочинної діяльності, підшукував та готував знаряддя злочинів, особисто визначав час та місце вчинення злочинів, яке погоджував із ОСОБА_1 та ОСОБА_2, здійснював керівництво підготовкою та вчиненням кожного злочину, розподіляв функції кожного з учасників злочину, брав безпосередню участь у скоєнні кожного злочину, збував частину злочинно набутого майна власнику станції технічного обслуговування ОСОБА_5, розподіляв кошти та цінності, отримані в результаті злочинної діяльності між членами організованої групи, а також керував транспортним засобом під час вчинення злочинів і збуту викраденого майна та постійно проводив його технічне обслуговування.
Учасники злочинної групи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли згідно з вказівками ОСОБА_3, виконуючи визначені останнім функції у складі організованої групи, брали безпосередню участь у вчиненні кожного злочину. При цьому ОСОБА_2 відкривав замок дверей з боку водійського сидіння викруткою або шляхом підбору ключа, у разі неможливості цих дій ОСОБА_1 шляхом віджиму вікна дверей автомобілів з боку пасажирського проникав до їх салону. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 допомагали ОСОБА_3 демонтувати автомагнітоли, акумулятори та переносити їх до автомобіля останнього, спостерігали за навколишньою обстановкою для запобігання викриття інших учасників групи. Крім того, ОСОБА_2 збував частину злочинно набутого майна ОСОБА_6, а також надавав допомогу ОСОБА_3 в орієнтуванні на місцевості.
Реалізовуючи план із заволодіння чужим майном, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з липня по жовтень 2015 року за обставин, зазначених у вироку на території м. Вінниці та Вінницької області вчинили крадіжки майна з автомобілів потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволодіти автомобілем у м. Вінниці та продати його ОСОБА_5, який не був членом організованої групи і не знав про їхні злочинні наміри.
4 жовтня 2015 року ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вечірній час на автомобілі марки ВАЗ - 2101 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) під керуванням ОСОБА_3 приїхали в м. Вінницю, де 5 жовтня 2015 року близько 03:00 на вул. Київській біля будинку № 45 на узбіччі автодороги помітили автомобіль "Ауді 100" (державний номерний знак НОМЕР_2 ), яким вирішили заволодіти, та розробили план розбійного нападу і вбивства водія цього автомобіля ОСОБА_20
5 жовтня 2015 року близько 4:00 ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 замовили в потерпілого ОСОБА_20 поїздку в с. Мізяківські Хутори Вінницького району Вінницької області, під час якої близько 5:00, заїхавши на польову дорогу неподалік військової частини А1119 на вул. Арсенальній у м. Калинівці Вінницької області, діючи згідно з погодженим планом та попередньо розподіленими функціями, ОСОБА_1, використовуючи попередньо заготовлений металевий трос, накинув його на шию ОСОБА_20 і, впираючись ногами в сидіння водія, почав затягувати зашморг. У свою чергу ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відповідно до розподілених функцій намагалися утримувати руки та ноги ОСОБА_20, однак зробити цього не змогли, оскільки зашморг на шиї потерпілого обірвався і він, рятуючи своє життя, відчинив двері, вискочив з автомобіля та почав тікати в напрямку військової частини.
ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наздогнали потерпілого, кинули його на землю і для придушення його опору завдали останньому ударів руками та ногами по різних частинах тіла. Ці дії були помічені військовослужбовцем військової частини А1119 ОСОБА_21, який попередив про можливість застосування вогнепальної зброї, а тому вони вирішили заподіяти смерть ОСОБА_20 в іншому місці.
Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 накинули зашморг на шию ОСОБА_20, чим незаконно позбавили його волі, та перенесли його до автомобіля.
Того ж дня близько 6:00 неподалік житлового будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ременем від штанів ОСОБА_20 зв`язали йому руки за спиною, витягнули його з автомобіля та кинули обличчям на землю. Далі накинули на нього ще один зашморг, який стали одночасно затягувати, при цьому ОСОБА_3 та ОСОБА_2 тягнули мотузку в один бік, а ОСОБА_1 - у протилежний. Внаслідок таких дій настала смерть потерпілого від механічної асфіксії.
Під час вбивства ОСОБА_20 ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи автомобілем потерпілого, вартість якого становила 108 700 грн, що на час вчинення злочину в сто сімдесят вісім разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Після вбивства потерпілого вони незаконно заволоділи його грошима та майном, якими розпорядилися на власний розсуд. Після чого збули ОСОБА_5 автомобіль потерпілого ОСОБА_20 за 20 000 грн.
Апеляційний суд Вінницької області вироком від 5 червня 2020 року вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасував та призначив покарання:
ОСОБА_3 за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 185 КК -у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 2, ч. 3 ст.27, ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна, за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст.289 КК - у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна, за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 146 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_3 визначено у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання, невідбутого за попереднім вироком, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 9 жовтня 2015 року по 30 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31 серпня 2018 року по 21 січня 2020 року з розрахунку день за день, з 22 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 28, п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 5 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 289 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 146 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року№ 2046-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 9 жовтня 2015 року по 30 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31 серпня 2018 року по 21 січня 2020 року з розрахунку день за день, з 22 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 28, п. 6 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 5 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК -у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 146 КК -у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_2 призначено у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року№ 2046-VIII) зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 9 жовтня 2015 року по 30 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31 серпня 2018 року по 21 січня 2020 року з розрахунку день за день, з 22 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_1, захисники Таранов М.М. та Кіцула В.І., що діють в їхніх інтересах, а також захисники Головенко Є.В., Порохненко І.В. та Кадочніков А.О., які діють в інтересах засудженого ОСОБА_3, просять судові рішення першої та апеляційної інстанцій скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через суворість.
Свої вимоги засуджений ОСОБА_2 мотивує тим, що суд першої інстанції:
- не роз`яснив йому право на розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних;
- не врахував, що він безпосередньо не вбивав потерпілого і не знав, що його спільники мають намір вбити ОСОБА_20, а брав участь у розбійному нападі під примусом ОСОБА_3, який разом з ОСОБА_1 напередодні побили його за те, що він хотів припинити свою злочинну діяльність, при цьому погрожували розправою з ним та з його сестрою, змусили його за це "відробляти".
Крім того, засуджений вважає, що судом апеляційної інстанції при призначенні йому покарання не враховано щирого каяття та того, що він не мав змоги відшкодувати потерпілому ОСОБА_4 заподіяну шкоду, оскільки не мав паспорта для працевлаштування, а від відшкодування шкоди його дружиною потерпілий відмовився.
Просить також врахувати його поведінку в місцях позбавлення волі, де він закінчив ПТУ, здобув професію токаря.
Свої вимоги засуджений ОСОБА_1 мотивує тим, що не знав про домовленість між ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_22 про придбання останнім автомобіля, який був у вжитку; на пропозицію ОСОБА_3 вбити власника автомобіля він та ОСОБА_2 своєї згоди не давали, і наміру вбивати потерпілого не було, зашморг він накинув на шию потерпілого з метою придушити волю останнього до опору та щоб ОСОБА_3 міг без перешкоди зв`язати руки потерпілому, саме у ОСОБА_3 були борги, за які той хотів розрахуватися, заволодівши автомобілем потерпілого, і саме ОСОБА_3 розпорядився майном, яким вони заволоділи.
Вважає, що всі ці обставини повинні були враховуватись судом при призначенні йому покарання, а також суди мали взяти до уваги його щире каяття. Відшкодувати шкоду потерпілому не мав змоги, оскільки не мав паспорта для працевлаштування. Одночасно просить притягнути свідка ОСОБА_22 до кримінальної відповідальності.
Крім того, засуджений просить направити кримінальне провадження до суду першої інстанції з метою допитати свідків та встановити інші фактичні обставини, ніж встановлені судом першої інстанції. Зокрема, встановити можливість настання смерті потерпілого до того, як ОСОБА_2 взяв у руки мотузку та приєднався до нього і ОСОБА_3, коли вони затягували зашморг на шиї потерпілого.
Просить також дослідити дані слідчого експерименту від 4 лютого 2016 року для встановлення обставин, що свідчать про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого.
Захисник Таранов М.М. в інтересах засудженого ОСОБА_2 посилається на те, що суд першої інстанції:
- на порушення вимог ст. 352, ст.353 Кримінального поцесуального кодексу України (далі - КПК) перед допитом потерпілих не привів їх до присяги, а саме: 26 липня 2016 року - ОСОБА_4, ОСОБА_17, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_7, 25 серпня 2016 року - ОСОБА_13, ОСОБА_23, 26 жовтня 2016 року - ОСОБА_24, 7 грудня 2016 року - ОСОБА_8, 27 грудня 2016 року - ОСОБА_19, 24 лютого 2017 року - ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_14, 8 червня 2017 року - ОСОБА_16, 29 листопада 2017 року - ОСОБА_18, а тому показання цих потерпілих не повинні були враховуватись при ухваленні судами вироків;
- під час підготовчого судового засідання не роз`яснив обвинуваченим право на суд присяжних, що призвело до неможливості своєчасно скористатись таким правом.
Крім того, захисник вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при призначенні ОСОБА_2 покарання:
- не врахували, що з моменту затримання ОСОБА_2 повністю визнавав свою вину та щиро розкаявся, як на досудовому слідстві, так і в суді надавав правдиві покази, погодився на проведення слідчого експерименту, завдяки чому і вдалося встановити істину та з`ясувати всі обставини у провадженні;
- вчинив злочини щодо потерпілого ОСОБА_20 під впливом погроз і примусу з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_1, які за два тижні до вбивства ОСОБА_20 побили ОСОБА_2, закрили його в погребі та утримували там деякий час, що підтвердила свідок ОСОБА_25 ;
- не взяв до уваги обставин, які відповідно до ст.66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_2, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вчинення злочинів під впливом погрози і примусу.
Захисник також просить взяти до уваги те, що за період відбування покарання в Ладижинській виправній колонії № 39 з 8 жовтня 2018 року по 16 лютого 2020 року ОСОБА_2 мав 4 заохочення за своє сумлінне ставлення до праці та гарну поведінку, за цей період жодних порушень ним не допущено, у колонії він закінчив професійно-технічне училище за спеціальністю токаря та подав заяву на навчання для здобуття освіти за спеціальністю зварювальника.
Захисник Кіцула В.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні 29 квітня 2016 року усупереч вимогам ст. 384 КПК не роз`яснив обвинуваченим право на розгляд справи судом присяжних.
Крім того, суд апеляційної інстанції, на думку захисника, допустив явну невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, не врахував обставин, які мають істотне значення для визначення остаточної міри покарання згідно з вимогами ст. 50, ст. 65 КК, а саме, що ОСОБА_1 повністю визнав свою вину у вчиненому, просив неодноразово пробачення в потерпілих, висловлював жаль з приводу вчиненого та після призначення покарання майже в максимальному розмірі не оспорював вироку, не подавав апеляційної скарги. Вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_1 було призначено покарання, яке відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК з урахуванням його щирого каяття, задовільних характеристик за місцем проживання та відсутності обставин, які би обтяжували покарання, передбачених ст. 67 КК. Проте суд апеляційної інстанції не навів належних і достатніх мотивів, у зв`язку з чим дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги представника потерпілого щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання, що є істотним порушенням вимог ч. 2 ст. 420, ч.4 ст. 370 КПК.
Захисник також посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, як він вважає, тягне за собою скасування вироку апеляційного суду, оскільки суд апеляційної інстанції на порушення ст. 420 КПК, задовольняючи апеляційну скаргу представника потерпілого, на думку захисника, саме на підставі неправильного застосування закону України, скасував вирок суду першої інстанції.
Захисник Головенко Є.В. посилається на допущені у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 порушення кримінального процесуального закону, а саме:
- нероз`яснення прокурором у письмовій формі ОСОБА_3 про можливості, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження у складі суду присяжних. Таке письмове роз`яснення не було додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;
- суд першої інстанції не виконав вимог ч. 1 ст. 384 КПК та не роз`яснив у підготовчому судовому засіданні обвинуваченому ОСОБА_3 його права на розгляд провадження у складі суду присяжних, що є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Така позиція узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 25 червня 2015 року у справі № 5-111кс15, та позицією Верховного Суду, викладеною в постанові № 51-1253зпв18 від 7 листопада 2018 року у справі № 751/4876/15-к та у постанові № 51-3170км19 від 15 січня 2020 року у справі № 182/166/15-к;
- розписка, яка міститься в матеріалах провадження (т. 1, а.с. 175 (а)), про те, що ОСОБА_3 повідомлений про право на розгляд справи у складі суду присяжних та відмовляється від такого права, не відповідає вимогам закону, у ній не зазначено дати її підпису, а сам підпис ОСОБА_3 суттєво відрізняється від його підписів в інших розписках, наявних у кримінальному провадженні. Міститься ця розписка на а.с. 175(а), а не на а.с. 176, що свідчить про долучення її до матеріалів кримінального провадження пізніше 29 квітня 2016 року (день проведення підготовчого судового засідання), що не передбачено нормами КПК. Крім того, ОСОБА_3 є особою без належної освіти, а тому таке право як право на суд присяжних повинно було йому належним чином роз`яснюватися судом під час підготовчого судового засідання, як того вимагає законодавство;
- суд всупереч вимогам ст. 352 КПК перед допитом свідка ОСОБА_25, співмешканки ОСОБА_3, яка проживала разом з ним однією сім`єю, не роз`яснив їй положення ст. 63 Конституції України та не з`ясував стосунків свідка з обвинуваченим.
На думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою порушення, допущені судом першої інстанції, що є істотними порушеннями КПК, а також призначив ОСОБА_3 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, не врахувавши, що ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, щиро розкаявся, раніше за злочини проти власності, здоров`я та життя людини до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебував, за місцем проживання характеризувався позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, крім того, відсутні обставини, що обтяжують покарання.
Захисник вважає також, що суд апеляційної інстанції, мотивуючи своє рішення про обрання ОСОБА_3 покарання за ч. 2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі, належним чином не обґрунтував неможливості виправлення останнього з призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а зазначив тільки про тяжкість та спосіб вчинення кримінального правопорушення, залишивши поза увагою особу обвинуваченого та наявність пом`якшуючих покарання обставин.Посилання суду апеляційної інстанції на те, що ОСОБА_3 не відшкодував потерпілим ОСОБА_26 та ОСОБА_4 завданої шкоди, безпідставні, оскільки потерпілі неодноразово в судових засіданнях та у своїй апеляційній скарзі вказували, що не бажають нічого отримувати від обвинувачених, а тільки заявляють цивільний позов, проти задоволення якого ОСОБА_3 не заперечував.
Свої вимоги захисник Порохненко І.В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 мотивує тим, що суд першої інстанції:
- порушив вимоги ч. 3 ст. 31, ст. 384 КПК та під час підготовчого судового засідання 3 березня 2016 року жодному з обвинувачених не роз`яснив право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження судом присяжних. Таке право було роз`яснене їм лише 7 грудня 2016 року, тобто через 9 місяців після початку розгляду справи судом першої інстанції, що позбавило обвинувачених можливості реалізувати право на суд присяжних;
- порушив вимоги ч. 2 ст. 349 КПК, оскільки, з`ясувавши думку всіх учасників кримінального провадження в судовому засіданні 26 липня 2016 року, ухвалив певний порядок дослідження доказів, проте в судовому засіданні 7 грудня 2016 року без з`ясування думки учасників кримінального провадження та без винесення відповідної ухвали змінив цей порядок;
- всупереч ч. 2 ст. 353 КПК допитав без приведення до присяги в судовому засіданні 26 липня 2016 року потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_17, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_7 ; в судовому засіданні 25 серпня 2016 року - потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_23, в судовому засіданні 26 жовтня 2016 року - потерпілу ОСОБА_26 та свідка ОСОБА_5 ;
- на порушення вимог ч. 1 ст. 352 КПК у судовому засіданні 21 грудня 2016 року не з`ясував стосунків свідка ОСОБА_25 з обвинуваченими, не роз`яснив їй право на відмову від дачі показань у порядку ст. 63 Конституції України, оскільки свідок перебувала в близьких стосунках з обвинуваченим ОСОБА_3 ;
- порушуючи вимоги ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 184, ч. 3 ст. 315 КПК, продовжив строки тримання під вартою обвинувачених у судових засіданнях 3 березня 2016 року та 29 червня 2016 року без подання письмового клопотання, а 25 серпня 2016 року - з порушенням установлених строків для вручення такого клопотання;
- всупереч вимогам ч.2 ст. 347 КПК у судовому засіданні 26 липня 2016 року при оголошенні обвинувального акта прокурор не оголосив обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст.187 КК.
Крім того, захисник посилається на те, що, призначаючи ОСОБА_3 покарання у виді довічного позбавлення волі, суд апеляційної інстанції не врахував, що такий винятковий вид покарання може бути застосований за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, та за вкрай негативної характеристики особи. Однак доказами у кримінальному провадженні, які ніким не оспорювались, встановлено відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність ряду обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_3, а саме щире каяття, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, часткове відшкодування потерпілому ОСОБА_4 завданої шкоди (повернуто майно: автомобіль "Ауді", мобільний телефон, годинник), бажання і намагання відшкодувати останньому решту завданої шкоди. Так, у судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_4 підтвердив, що зі сторони родичів ОСОБА_3 були намагання та були зроблені реальні кроки з відшкодування завданої шкоди, однак потерпілий ОСОБА_4 категорично відмовився отримувати від ОСОБА_3 чи його родичів будь-які кошти (судове засідання 28 травня 2020 року). Не було враховано думки потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_14, які в судовому засіданні 24 лютого 2017 року заявили, що жодних претензій до обвинувачених не мають, вибачили їх і просили суд призначити їм мінімальну міру покарання.
Водночас захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції не врахував положень п. 5 ст. 9 КПК про те, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), а згідно з рішенням цього суду у справі "Петухов проти України" від 12 березня 2019 року "українське довічне позбавлення волі порушує права людини".
Свої вимоги захисник Кадочніков А.О. в інтересах засудженого ОСОБА_3 мотивує тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 1 ст. 384 КПК під час підготовчого засідання 29 квітня 2016 року не роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних. У подальшому тривалий час допитував потерпілих, свідків та лише потім усунув цей недолік і роз`яснив право на суд присяжних поза межами підготовчого судового засідання. На час роз`яснення цього права захист ОСОБА_3 здійснювався захисником за призначенням, від якого обвинувачений згодом відмовився через неузгодженість позицій захисту, а після заміни захисника обвинувачений уже не міг скористатись правом на суд присяжних. Вирок суду першої інстанції за участю присяжних, на думку захисника, мав би більш детальну мотивацію призначеного строкового покарання, а отже, невчасне роз`яснення такого права привело до призначення надмірно суворого покарання.
Крім того, захисник вважає, що вирок суду апеляційної інстанції де-факто призвів до порушення права на апеляційне оскарження та доступ до правосуддя, оскільки апеляційною інстанцією розглядалась виключно апеляційна скарга представника потерпілого.Фактичні обставини справи та міра покарання не оскаржувалися стороною захисту виключно з мотивів погодженості з призначеним покаранням, готовністю відбути строкову міру покарання та через відсутність скарги сторони обвинувачення.
Захисник також стверджує, що суд касаційної інстанції, переглядаючи ухвалу суду апеляційної інстанції, не висловлювався та не міг висловлюватись щодо призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, однак суд апеляційної інстанції, призначаючи таку міру покарання, основним доводом навів позицію суду вищої інстанції за відсутності розгляду скарг обвинувачених.
Крім того, захисник висуває доводи про те, щочерез етнічну належність ОСОБА_3 суд першої інстанції призначав йому найбільшу міру покарання, мотивуючи це позицією потерпілих. Суд апеляційної інстанції, призначаючи довічне позбавлення волі ОСОБА_3 на підставі позиції потерпілих, побудованій також на міжетнічній ненависті, припустився дискримінації, порушень вимог розумності призначення покарання та справедливості судового розгляду.
Водночас захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції фактично мотивував довічне позбавлення волі позицією потерпілих та суду вищої інстанції, при цьому не зазначивши, яким чином дійшов переконання, що ОСОБА_3 не підлягає виправленню під час строкової міри покарання, з урахуванням того, що він раніше не засуджувався до позбавлення волі. Призначене апеляційним судом покарання є надмірно суворим, ураховуючи вік ОСОБА_3, відсутність фактів притягнення до кримінальної відповідальності за насильницькі злочини та фактів відбування покарання у виді позбавлення волі, позитивні характеристики, щире каяття, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.
У доповненнях до касаційної скарги захисник посилається на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, зокрема посилається на те, що судді Немирівського районного суду Науменко С.М. та Слободяник Т.В. після видалення в нарадчу кімнату слухали інші справи та приймали по ним процесуальні рішення.
Захисник вважає, що розгляд справи не був справедливим з урахуванням позиції ЄСПЛ у справі "Даллос проти Угорщини", а саме п. 47: "Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому".