ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/4542/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. та Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" - Питель Л.С., адвокат (довіреність від 20.03.2020 № б/н),
відповідача- Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. (у порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2020 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 (колегія суддів: Пономаренко Є.Ю. (головуючий), Дідиченко М.А., Поляк О.І.)
зі справи № 910/4542/20
за позовом приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (далі - ПАТ "БК "Житлопромбуд-8")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 22.03.2021, який наявний в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК, в якому просить визнати недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 N 97-р/тк у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, а саме: визнати недійсним пункт 2 рішення АМК щодо накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у розмірі 6 650 533, 00 грн.
Позивач вважає, що рішення АМК ухвалене за неповного з`ясування обставин справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено повністю; визнано частково недійсним пункт 1 рішення АМК в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення АМК в частині накладення на ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" штрафу у сумі 6 650 533,00 грн; судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 102,00 грн покладено на АМК.
Вказане рішення мотивовано тим, що встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні окремі факти, після їх перевірки наявними в матеріалах справи доказами, не свідчать про наявність у діях ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
АМК, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За твердженням скаржника, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права в подібних правовідносинах, а саме щодо правильності тлумачення пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Дії ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що у даному випадку мають бути досліджені докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів та помилково застосовано пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
Суди здійснили оцінку наданих АМК доказів окремо, а не їх вірогідність та взаємозв`язок у сукупності.
Доводи інших учасників справи
Від ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє заперечує проти доводів скаржника та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі № 910/4542/20 залишити без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 97-р/тк, зокрема, визнано ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a, та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.
У вказаному рішенні зазначено, що дії ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" та товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест - Буд" (далі - ТОВ "Інвест - Буд") , які полягають, зокрема, в: укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "Інвест - Буд"; завищенні позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" своїх цінових пропозицій; взаємозв`язку між позивачем та ТОВ "Інвест - Буд"; спільних об`єднувальних особливостях кошторисів; одному й тому самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "Інвест - Буд" у їх сукупності свідчать про вчинення ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a.
Зокрема в рішенні АМК, розділ 4.1. «Оренда обладнання», зазначено, що позивач та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" уклали договори оренди щодо одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом - товариством з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", при цьому переліки орендованого майна є повністю ідентичними й складаються з 187 одиниць.
Одночасно в рішенні АМК зазначено, що автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з товариством з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання, - Орендодавцем, товариством з обмеженою відповідальністю "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", Орендарю - товариству з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО". У свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з товариством з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", поданого ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, яка, зокрема, належить ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", Орендар - ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" має сплачувати орендну плату.
При цьому на час проведення Торгів (зокрема на 11.09.2017) учасниками ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ" із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які, у свою чергу, разом з ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" є учасниками товариства з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВБУДАВТО", ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8". За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (лист від 09.10.2019 вх. № 7-05/962-кі), ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами. Отже, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" і ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.
Листом від 18.09.2019 № 143-29/05-11826 відповідач просив Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області надати інформацію щодо перебування ОСОБА_1 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_2 (інформація про дату народження відсутня) у родинних відносинах (чи є зазначені особи братами, сином і батьком), надати підтвердні докази щодо ступеню спорідненості вказаних осіб.
Листом від 26.09.2019 № 3.1 - 4.6/3-9-222 року Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України у відповідь на зазначений вище лист відповідача повідомило про те, що в ході перевірки за даними Державного реєстру актів цивільного стану громадян були виявлені актові записи:
(1) № 43 про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_5 ;
(2) № 5 про народження ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_5 .
До зазначеної відповіді жодних документів не додано.
Судом також досліджено лист Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області (Центральний районний відділ міста Миколаєва, від 04.09.2019 вхідний номер 7-01/10165), в якому зазначено, що, відповідно до існуючих обліків відділу, інформація про документування та родинні стосунки відносно громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відсутня.
Таким чином, інформація, зазначена в пункті 42 рішення АМК, про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами й про такий ступінь родинних зав`язків зазначено в листі Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України, є припущенням відповідача, яке ґрунтується на інтерпретації отриманої інформації, однак належними доказами наявність родинних зв`язків між визначеними в запитах особами не встановлено.
Одночасно суди зазначили, що питання наявності родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також їх перебування (на час проведення торгів) у складі засновників (учасників) ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" не підтверджує наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", оскільки зазначені особи не є засновниками (учасниками), співробітниками ТОВ "ІНВЕСТ-БУД".
У пунктах 45, 46 оскаржуваного рішення АМК зазначено, що:
(1) у розрахунку ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_360_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 5108,05142 тис. грн.;
(2) у розрахунку TOB "ІНВЕСТ - БУД" договірної ціни на реконструкцію Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (файл: г_287_ДЦ_ДЦ) визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 4068,96398 тис. грн.
Одночасно в пунктах 55, 56 оскаржуваного рішення АМК відповідач зазначив, що:
(1) у договорі від 01.08.2017, укладеному ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" з ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", відсутні будь-які дані щодо вартості оренди відповідних машин і механізмів;
(2) за умов відсутності вихідних даних щодо орендної плати будівельних машин і механізмів ТОВ «ІНВЕСТ - БУД» не могло здійснити економічно обґрунтований розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів.
Суди дійшли висновку, що припущення відповідача про штучне завищення цінової пропозиції ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" щодо вартості експлуатації будівельних машин і механізмів ґрунтується на оцінці договірних відносин ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", ТОВ "ЖИТЛОПРОМБУДМЕХАНІЗАЦІЯ", ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО", з одночасним запереченням обґрунтованості розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, наданого ТОВ "ІНВЕСТ - БУД".
Суди зазначили, що за відсутності достовірних вихідних даних (за твердженням АМК) про вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, наданих ТОВ "ІНВЕСТ - БУД", неможливості їх порівняння з розрахунками ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", через очевидну необґрунтованість відповідних розрахунків ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" (за твердженням АМК) припущення відповідача про штучне завищення вартості експлуатації будівельних машин і механізмів підтвердження не знаходять.
Щодо укладення договорів оренди одного й того ж самого обладнання з одним й тим самим суб`єктом господарювання - ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" суди, оцінюючи договір оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, встановили, що, у відповідності до положень пунктів 1.2, 1.5 вказаного договору, автотранспорт та інша техніка надається орендарю згідно із заявками, а передача автотранспорту та іншої техніки та її повернення з оренди підтверджується складанням акта приймання - передачі. Таким чином, договором передбачена можливість оренди відповідних автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки орендаря, а не фактична передача вказаного в переліку автотранспорту та іншої техніки декільком орендарям одночасно.
Щодо припущення відповідача у відзиві та у рішенні АМК про те, що за умов справжньої конкуренції та відсутності єдності інтересів між зазначеними (позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ - БУД") суб`єктами господарювання ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" не могло гарантувати надання в орендну відповідачам відповідні транспортні засоби та механізми до 31.12.2017 (без укладання відповідних додаткових угод), проте саме цей строк - до 31.12.2017 визначено укладеними ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" з позивачем та ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" договорами оренди автотранспорту та іншої техніки: від 01.08.2017 з TOB "ІНВЕСТ - БУД" та від 18.08.2017 з ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", суд дійшов висновку про те, що можливість належного виконання ТОВ "МИКОЛАЇВБУДАВТО" укладених договорів оренди автотранспорту та іншої техніки є виключно питанням господарської діяльності зазначеного товариства.
Окрім того, судами встановлено, що у пунктах 83 - 85 рішення АМК зазначено, що засновником ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" (25 %), станом на 11.09.2017, був ОСОБА_7 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ), який одночасно пов`язаний трудовими відносинами з ПАТ «БК «ЖИТЛОПРОМБУД-8».
Ураховуючи вказану інформацію, у рішенні АМК визначено, що одночасне перебування ОСОБА_7 у складі засновників ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.
Проте суди дійшли висновку, що згідно з посадовою інструкцією заступника генерального директора ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" з виробничих питань від 28.11.2016 до завдань та обов`язків зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, організація роботи та ефективної взаємодії цехів та виробничих одиниць, координація роботи виробничих підрозділів з оперативних питань, організація контролю за забезпеченням виробництва технічною документацією, устаткуванням, інструментом, матеріалами, комплектуючими виробами, транспортом, вантажно - розвантажувальними засобами тощо.
Відповідно до посадової інструкції заступника генерального директора з економічних питань ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" від 10.04.2014 до завдань зазначеної посадової особи віднесені обов`язки, зокрема, щодо участі підприємства в державних закупівлях, організація підготовки тендерних пропозицій, складання від імені підприємства документів щодо закупівель, оскарження результатів чи процедур проведення торгів тощо.
Оцінивши зазначені вище докази, суди зазначили, що, з урахуванням розподілу посадових обов`язків між заступниками генерального директора ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8", висновок АМК про те, що одночасне перебування ОСОБА_7 у складі засновників ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПАТ "БК"ЖИТЛОПРОМБУД-8" сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів, - є передчасним.
Суди дійшли висновку, що хоча факт перебування ОСОБА_7 у складі засновників ТОВ "ІНВЕСТ-БУД" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПАТ "БК "ЖИТЛОПРОМБУД-8" й підтверджено наданими суду доказами, однак для категоричного висновку про наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами цього недостатньо.
В оскаржуваному рішенні АМК зазначено, що ТОВ "ІНВЕСТ - БУД" у складі своєї пропозиції надало довідку від 07.09.2017 № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід